Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 09АП-9066/2009

г. Москва

Дело N А40-73355/08-100-606

14 июля 2009 г.

N 09АП-9066/2009 -ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирнова О.В.,

судей: Кузнецовой И.И., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чигриной С.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Clearstream Banking S.A. (Клирстрим Бэнкинг С.А.) на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2009 по делу N А40-73355/08-100-606, принятое судьёй Ким Е.А. по иску Компании ONEXIM HOLDINGS LIMITED (ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД) к Компании Clearstream Banking S.A. (Клирстрим Бэнкинг С.А.), третье лицо: ОАО "АКБ "РОСБАНК", о признании недействительности сделки купли-продажи акций

при участии:

от истца: Мельников В.Н. по дов. N 4-18098 от 30.10.2008;

от ответчика: Смирнов Д.Л. по дов. N 1Д-15634 от 08.12.2008 на правах передоверия от Мельникова И.Н. по дов. N 7-9786 от 25.11.2008; Новиков Г.Л. по доверенности от 7-9787 от 03.12.2008 на правах передоверия от Мельникова И.Н. по дов. N 7-9786 от 25.11.2008.

от третьего лица: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

Компания ONEXIM HOLDINGS LIMITED (ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Компании Clearstream Bankig S.A. (Клирстрим Бэнкинг С.А.) о признании недействительным договора купли-продажи 208912071804 штук обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "Территориальная Генерирующая Компания - 4", государственный номер выпуска 1-01-43069-А, заключенного 17.10.2008 между Компанией ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД и Компанией Клирстрим Бэнкинг С.А. на основании обязательного предложения истца от 14.07.2008.

При этом, истцом указано, что спорная сделка влечет установление иностранным инвестором (истцом) контроля над ОАО "ТГК-4", заключена без её предварительного согласования с уполномоченным органом в соответствии с Федеральным законом "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", в связи с чем в силу пункта 1 статьи 15 данной нормы права является ничтожной.

Решением от 19.03.2009 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил иск в полном объёме с связи с заключением спорной сделки с нарушением требований Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просили его отменить как незаконное и необоснованное и в удовлетворении иска отказать.

При этом, заявителем жалобы указано, что суд первой инстанции, оценивая действительность договора купли-продажи акций ОАО "ТГК-4", заключенного истцом и компанией БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД, должен был привлечь последнюю к участию в деле. Кроме того, ответчик полагает, что судом первой инстанции были нарушены правила об истребовании, оценке, допустимости доказательств, поскольку суд отказал в удовлетворении всех поданных в судебном заседании ходатайств заявителя об истребовании доказательств, которые являлись существенным для правильного рассмотрения дела. Также заявителем жалобы указано, что закон не имеет обратной силы, в связи с чем Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" не может применяться к процедуре приобретения акций, начатой истцом до того, как ОАО "ТГК-4" стало стратегическим предприятием 08.10.2008. Также, по мнению ответчика, истец до совершения сделки, на дату направления обязательного предложения, имел более 50% голосующих акций ОАО "ТГК-4", в связи с чем заключение указанного договора не привёло к установлению контроля над ОАО "ТГК-4". Кроме того, ответчик полагает, что приказ ФСТ вступил в силу лишь с момента официального опубликования 24.10.2008, а именно после истечения срока обязательного предложения и исполнения ответчиком своих обязательств, поскольку предприятия электроэнергетики исключены из-под действия Закона об инвестициях в стратегические общества. Помимо прочего, заявитель жалобы указал, что истец злоупотребляет своими правами на участие в деятельности ОАО "ТГК-4", на распоряжение акциями данного общества, а также правом на судебную защиту.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, а представитель истца возражал против её удовлетворения по мотивам, изложенным в представленном отзыве на жалобу. Согласно содержанию данного отзыва, доводы апелляционной жалобы являются необоснованными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Представитель третьего лица для участия в судебном заседании не явился, извещён о месте и времени его проведения надлежащим образом.

Заявленные в судебном заседании ходатайства, в том числе о приостановлении производства по делу, об истребовании доказательств и привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, отклонены протокольными определениями апелляционного суда в связи с их необоснованностью.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения оспариваемого решения суда первой инстанции.

Согласно материалам дела, в связи с приобретением более 30 % акций ОАО "ТГК-4", исполняя требования статьи 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах", истец направил 14.07.2008 обязательное предложение о приобретении ценных бумаг ОАО "ТГК-4" в адрес остальных акционеров, срок принятия которого истёк 17.10.2008.

Согласно положениям статей 28 и 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" права владельцев на эмиссионные ценные бумаги бездокументарной формы выпуска удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра или в случае учета прав на ценные бумаги в депозитарии - записями по счетам депо в депозитариях. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг.

В соответствии с выпиской депозитария "ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ)" ЗАО по счету депо ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД по состоянию на 23.09.2008, истец владел 898877621547 акциями ОАО "ТГК-4", составляющими 47% от общего числа голосующих акций общества, количество не изменялось до 09.10.2008. Данное обстоятельство подтверждено выписками из депозитариев ОАО АКБ "РОСБАНК" и "ИНГ БАНК (ЕВРАЗИЯ)" ЗАО, осуществлявших учет прав по принадлежащим истцу ценным бумагам ОАО "ТГК-4".

При этом, между истцом и Компанией БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД 09.10.2008 был заключен договор, согласно которому Компания ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД приобрела 57375167332 шт. обыкновенных акций ОАО "ТГК-4" на сумму 1549129517 руб. 96 коп.

Исполняя свои обязательства по данному договору купли-продажи Компания БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД перечислила указанные акции на счет истца, что подтверждено отчетом о подтвержденных операциях ОАО АКБ "РОСБАНК" за 09.10.2008.

В результате исполнения данной сделки на счете депо ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД находилось 956252788879 шт. обыкновенных акций ОАО "ТГК-4", составляющих 50,0000053% от общего числа голосующих акций ОАО "ТГК-4" (с учетом того, что 202090 шт. обыкновенных именных акций находились на лицевом счете эмитента и согласно статье 72 Федерального закона "Об акционерных обществах" не подлежали учету при подсчете голосов).

При этом, 08.10.2008 Приказом Федеральной службы по тарифам N 366-э ОАО "ТГК-4" внесено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, в раздел II "Транспортировка газа по трубопроводам".

С учётом изложенного, судом первой инстанции было правомерно установлено, что с момента издания указанного приказа, согласно положениям статей 1, 2, 3 и пункта 36 статьи 6 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", в отношении ОАО "ТГК-4" подлежал применению указанный Федеральный закон. Данной нормой права, в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства установлены изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

В соответствии с положениями статей 4, 7 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" иностранный инвестор не вправе совершать сделки, в результате которых он или группа лиц приобретают право распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, без предварительного согласования ее с уполномоченным государственным органом.

Пунктом 1 статьи 15 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" сделки, указанные в статье 7 настоящего Федерального закона, совершенные с нарушением требований настоящего Федерального закона, ничтожны.

Поскольку на момент совершения сделки существовал законодательный запрет на приобретение более чем 50% количества акций ОАО "ТГК-4", истец и Компания БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД пришли к соглашению о возврате 0,0000053% акций общества, подписав 09.10.2008 акт о взаимном прекращении обязательств, в рамках которого зачли требования ONEXIM HOLDINGS LIMITED по векселю от 22.09.2008 в счет требований БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД по договору от 09.10.2008.

Таким образом, в момент заключения оспариваемой сделки, истец обладал 50% голосующих акций ОАО "ТГК-4", в связи с чем, доводы заявителя жалобы о том, что спорная сделка не требовала предварительного согласования, являются несостоятельными.

Выводы суда первой инстанции о ничтожности совершенной 09.10.2008 сделки в части приобретения 0,0000053% количество голосов, превышающей допустимый предел в 50% количества голосов, относится к констатации недействительности сделки в части, которая на момент возникновения правоотношений истца и ответчика была прекращена соглашением сторон, в связи с чем указанный вывод не нарушает законных прав и интересов Компании БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД.

Таким образом, приобретя 09.10.2008 у Компании БЕНИЗЕ ИНВЕСТМЕНТС ЛИМИТЕД акции ОАО "ТГК-4", истец стал владельцем 50% от общего числа голосующих акций ОАО "ТГК-4"., не имел контроля над указанным акционерным обществом, предусмотренного положениями Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", и любое приобретение акций ОАО "ТГК-4" должен был согласовывать с уполномоченным органом.

Разрешения Правительственной комиссии на установление истцом контроля над ОАО "ТГК-4" получено не было, доказательств обратного заявителем жалобы не представлено.

С учётом изложенного, оспариваемая сделка, заключенная посредством акцепта обязательного предложения истца, влекущая за собой приобретение Компанией ОНЕКСИМ ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД более чем 50% голосующих акций ОАО "ТГК-4" и приводящая к установлению его контроля над ОАО "ТГК-4", является ничтожной в силу положений статьи 15 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

При этом, 20.10.2008, в нарушение требований указанного федерального закона ответчик исполнил ничтожную сделку: перечислил на лицевой счет истца в реестре владельцев именных ценных бумаг ОАО "ТГК-4" 208912071804 обыкновенных именных бездокументарные акций, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском.

Из содержания пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ГК РФ не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению. судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица.

С учётом изложенного, доводы заявителя жалобы об отсутствии у истца намерения исполнять обязательное предложение и злоупотреблении им своим правом на обращение в суд с настоящим иском является необоснованным, поскольку право на защиту истцом своих прав в судебном порядке предусмотрено положениями действующего законодательства и указанного постановления пленумов Высшего арбитражного суда Российской Федерации и Верховного суда Российской Федерации.

При этом, на момент направления обязательного предложения ОАО "ТГК-4" не было включено в реестр субъектов естественных монополий. В свою очередь, последующее внесение уполномоченным государственным органом ОАО "ТГК-4" в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, нельзя расценивать как злоупотребление истцом своими правами в иной форме и совершение им действий с целью причинить вред ответчику.

Помимо прочего, указанные доводы заявителя жалобы о наличии предусмотренных положениями статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации оснований для отказа истцу в защите его нарушенного права, не могут влиять на квалификацию спорной сделки как ничтожной. Так, в силу положений статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожная сделка недействительна с момента ее совершения независимо от признания ее таковой судом.

Доводы ответчика о том, что Федеральный закон "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" не может применяться к процедуре приобретения акций, начатой истцом до того, ОАО "ТГК-4" стала стратегическим предприятием 08.10.2008, подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с положениями статьи 7 данной нормы права её действие распространяется и на случаи приобретения акций, в том числе посредством реализации иностранным инвестором или группы лиц обязанности по приобретению ценных бумаг в соответствии со статьей 84.2 Федерального закона "Об акционерных обществах". Таким образом, положения закона об инвестициях в стратегические общества стали применяться к сделкам по выкупу акций ОАО "ТГК-4" после 08.10.2008, при том, что ответчик совершил действия по заключению сделки 17.10.2008, после того, как ОАО "ТГК-4" стало стратегическим предприятием, в связи с чем доводы заявителя жалобы о неприменении данного закона к рассматриваемым правоотношениям, являются несостоятельными.

Доводы ответчика о том, что истец никогда не терял контроля над ОАО "ТГК-4", поскольку голоса по акциям, числящимся на счете депо BENISE IVESTMENTS LIMITED, фактически контролировались истцом, не подтверждены в установленным положениями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке какими-либо бесспорными доказательствами.

Довод ответчика о том, что приказ ФСТ вступил в силу с момента официального опубликования 24.10.2008, также подлежит отклонению, поскольку данный приказ является ненормативным правовым актом, принятым в отношении ОАО "ТГК-4", в связи с чем вступление в силу данного приказа не обусловлено моментом его опубликования для сведения третьих лиц.

Ссылка заявителя жалобы на то, что истец не является иностранным инвестором, поскольку 100% акций мажоритарного акционера истца ("Онексим Групп") принадлежит гражданину России, также подлежит отклонению, поскольку состав акционеров истца не влияет на статус общества как иностранного юридического лица.

При этом, согласно учредительным документам Компания ONEXIM HOLDINGS LIMITED является иностранным юридическим лицом, созданным в качестве общества с ограниченной ответственностью и зарегистрированным в Республике Кипр в соответствии с законодательством данного государства.

Ссылка ответчика о то то, что ОАО "ТГК-4" не является стратегическим предприятием по смыслу Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", поскольку осуществляет деятельность в области электроэнергетики и не оказывает какого-либо влияния на оборону страны и безопасность государства также несостоятельна.

Так, ОАО "ТГК-4" является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение в силу пункта 36 статьи 6 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", поскольку является хозяйствующим субъектом, включенным в реестр естественных монополий, в сферах, указанных в пункте 1 статьи 4 Федерального закона "О естественных монополиях", а именно в связи с осуществлением деятельности по транспортировке газа по трубопроводам. При этом, статус стратегического предприятия ОАО "ТГК-4" приобрело в связи с изданием приказа уполномоченного органа о введении государственного регулирования и контроля в отношении данного общества.

Доводы заявителя жалобы о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайств ответчика об истребовании доказательств и привлечении к участию в деле третьих лиц не могут быть приняты во внимание. Так, документы, которые просил истребовать ответчик, не имеют существенного правового значения для разрешения настоящего спора, с учетом его предмета о признании сделки недействительной, а возможность привлечения на стадии рассмотрения спора в суде первой инстанции к участию в деле третьих лиц, положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Поскольку оспариваемая сделка совершена и исполнена ответчиком в нарушение Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" и влечет установление контроля иностранного инвестора над хозяйственный обществом, имеющим стратегическое значение, без предварительного согласования с уполномоченным органом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск в полном объёме.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств апелляционный суд не находит правомерных оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2009 по делу N А40-73355/08-100-606 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Смирнов

Судьи

Е.Е. Мартынова И.И. Кузнецова