Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2009 г. N 09АП-7124/2009

г. Москва

Дело N А40-96441/08-4-462

14 июля 2009 г.

N 09АП-7124/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Птанской Е.А.

Судей Яремчук Л.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 15 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.03.2009 г.

по делу N А40-96441/08-4-462, принятое судьей Назарцом С.И.

по иску (заявлению) ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО"

к ИФНС России N 15 по г.Москве

о признании незаконными решений, требований

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Гущина Е.Б. по доверенности N 1170/1 от 11.11.2008 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Яковлева М.П. по доверенности N 02-18/76593 от 30.12.2008 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительными ненормативных правовых актов ИФНС России N 15 по г.Москве:

- решение от 30.10.2008 г. N 1555 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (в части);

- решение от 21.11.2008 г. N 1555/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения;

- требования об уплате налоговых санкций N 16-11/ от 30.10.2008 г., N 16-11/б/н от 21.11.2008 г.

Решением суда от 12.03.2009 г. требования ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" удовлетворены частично. Суд признал недействительными ненормативные правовые акты ИФНС России N 15 по г.Москве:

1) Решение от 30.10.2008 г. N 1555 в части:

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату неполную уплату) сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога - в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль организаций - в размере 238 703 руб., по налогу на добавленную стоимость - в размере 180 535 руб.;

- доначисления и предложения уплатить: налог на прибыль организаций в сумме 1 193 517 руб. и соответствующую часть пени; налог на добавленную стоимость в сумме 902 679 руб. и соответствующую часть пени.

2) Решение от 21.11.2008 г. N 1555/1 в полном объёме.

3) Требование N 16-11/ от 30.10.2008 г. об уплате налоговой санкции - в части предложения к уплате: налога на прибыль организаций в сумме 238 703 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 180 535 руб.

4) Требование N 16-11/б/н от 21.11.2008 г. в полном объёме.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

ИФНС России N 15 по г. Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда в части удовлетворения требований заявителя ссылаясь на его необоснованность, нарушение судом норм материального права, в удовлетворении требований ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы налоговый орган указывает на недобросовестность контрагентов заявителя - ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех", подписание документов от имени указанных организаций неуполномоченными лицами, вследствие чего общество неправомерно уменьшило налог на прибыль на сумму расходов, связанных с указанными поставщиками, занизило НДС на сумму соответствующих налоговых вычетов, поскольку заявило расходы и вычеты на основании документов, не соответствующих требованиям закона.

ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения в обжалуемой части, учитывая, что стороны не заявили возражений об этом, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что ИФНС России N 15 по г. Москве в период с 09.07.2008 г. по 29.08.2008 г. проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности и уплаты в бюджет: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество организаций; правильности исчисления. удержания налога на доходы физических лиц; правильности исчисления, порядок и сроки уплаты единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование - за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.; полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 г. по 31.05.2008 г.; полноты и своевременности представления сведений (справок о налоге на доходы физических лиц и ЕСН по форме 2-НДФЛ) за 2005-2006 г.г.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки N 1162 от 29.08.2008 г., возражений налогоплательщика от 12.09.2008 г., дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом принято решение от 30.10.2008 г. N 1555 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщик привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ - за неуплату (неполную уплату) сумм налога в виде взыскания штрафа по налогу на прибыль - в сумме 246 310 руб.; по налогу на добавленную стоимость - в сумме 186 241 руб.; заявителю предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в сумме 1 231 551 руб. и пени 203 943 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 931 204 руб. и пени 194 182 руб.; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 17 руб.; а также предложено уплатить штрафы, указанные в решении и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учёта.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом 29.10.2008 г. составлен также отдельный акт N 1162/1 об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных ст.ст. 120, 122, 123).

По результатам рассмотрения акта, возражений налогоплательщика на акт, налоговым органом принято решение от 21.11.2008 г. N 1555/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявитель привлечён к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок в налоговый орган иных сведений, предусмотренных НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 50 руб. за каждый не представленный в срок документ, в отношении 7 528 документов. Сумма штрафа составляет 376 400 руб.

Заявитель обжаловал решение инспекции от 30.10.2008 г. N 1555 в УФНС России по г. Москве.

Заключением УФНС России по г. Москве от 12.12.2008 г. N 34-25/115794 решение ИФНС России N 15 по г. Москве от 30.10.2008 г. N 1555 оставлено без изменения, апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения, одновременно УФНС России по г. Москве утвердило оспариваемое решение и признало его вступившим в законную силу.

На основании оспариваемых решений налоговым органом налогоплательщику направлены требования: от 30.11.2008 г. N 16-11/ - об уплате начисленных налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ в отношении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость на сумму 432 551 руб. и от 21.11.2008 г. N 16-11/б/н - об уплате налоговой санкции по п. 1 ст. 126 НК РФ на сумму 376 400 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих пени и штрафа по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех", а также выставленное в связи с этим требование являются незаконными и необоснованными.

По мнению налогового органа, заявителем нарушен установленный ст.ст. 169, 172 и 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" порядок отнесения затрат на расходы в целях исчисления налоговой базы по налогу на прибыль и правомерность применения налоговых вычетов по НДС, заявленных в связи с осуществлением финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех".

К указанному выводу налоговый орган пришел на том основании, что в рамках мероприятий налогового контроля, проведенных в отношении ООО "Мегаполис" установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 2 по г. Москве с 14.07.2005 г. Руководителем является Родченко С.В. Организация имеет 4 признака фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель. По указанному в учредительных документах месту нахождения предприятию направлен запрос о представлении документов, документы не представлены, руководитель по вызову в инспекцию не явился.

Последняя бухгалтерская и налоговая отчётность представлены за 3-й квартал 2006 г. Расчётный счёт организации закрыт 08.08.2006 г.

Из представленных налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС усматривается, что организация отражала в них сведения, не соответствующие действительности. Налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2005-2006 г.г. заявлена организацией в сумме 3 332 368 руб., подлежащий уплате в бюджет налог на прибыль составил 799 769 руб. За период представления отчётности в 2005-2006 г.г. по НДС заявлена реализация 2 479 400 руб., с учётом налоговых вычетов уплачен НДС в сумме 7 000 руб. Сведения о количестве сотрудников организации отсутствуют, в связи с чем невозможно установить, кем производились работы, отражённые в представленных документах. Организация прекратила представлять отчётность одновременно с прекращением договорных отношений с заявителем.

В соответствии с протоколом осмотра (обследования) помещения по адресу: г. Москва, проспект Мира, д. 47, стр. 1 (место нахождения ООО "Мегаполис") от 25.08.2008 г. организация по данному адресу не находится.

По данным базы ЕГРЮЛ установлено, что учредитель и руководитель ООО "Мегаполис" Родченко СВ. является должностным лицом в 155 организациях. По вызову инспекции руководитель не явился. Розыск руководителя организации Родченко СВ. органами внутренних дел результатов не принёс.

В отношении ООО "Элкомтех" установлено, что организация состоит на налоговом учете в ИФНС России N 2 по г. Москве с 26.11.2004 г. Руководителем является Шувалов М.А. Организация имеет 4 признака фирмы-"однодневки": адрес "массовой" регистрации, "массовый" руководитель, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель. По указанному в учредительных документах месту нахождения и учредителям предприятия направлено требование о представлении документов, требование не вернулось. На запрос в органы внутренних дел о розыске организации ответ не получен.

Последняя отчётность представлена за 3-й квартал 2005 г. Два расчётных счёта организации закрыты 23.11.2005 г. и 06.12.2005 г.

Из представленных налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС усматривается, что организация отражала в них сведения, не соответствующие действительности. Налогооблагаемая база по налогу на прибыль за 2005 г. заявлена организацией в сумме 1 590 014 руб., подлежащий уплате в бюджет налог на прибыль составил 381 603 руб. В 2005 г. заявлена реализация по НДС в сумме 519 041 руб., с учётом налоговых вычетов уплачен НДС в сумме 4 504 руб. Согласно сведений из налоговой декларации по ЕСН численность сотрудников организации составляет 1 человек, в связи с чем невозможно производить работы, отражённые в представленных документах. Организация прекратила представлять отчётность одновременно с прекращением договорных отношений с заявителем.

В соответствии с протоколом осмотра (обследования) помещения по адресу: г. Москва, проспект Мира, д. 47, стр. 1 (место нахождения ООО "Элкомтех") от 25.08.2008 г. организация по данному адресу не находится.

По данным базы ЕГРЮЛ установлено, что учредитель и руководитель ООО "Элкомтех" Шувалов М.А. является должностным лицом в 458 организациях. По вызову инспекции руководитель не явился. Розыск руководителя организации Шувалова М.А. органами внутренних дел результатов не принёс.

Учитывая изложенное, инспекция пришла к выводу о необоснованном включении заявителем в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль затрат по договорам с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" в сумме 4 970 286 руб. С учётом сведений в представленных налоговых декларациях по налогу на прибыль инспекция доначислила заявителю налог на прибыль в сумме 1 193 517 руб. Оспариваемым решением признаны неправомерно заявленными налоговые вычеты по НДС в сумме 902 679 руб. За несвоевременную уплату указанных сумм налогов заявителю начислены пени, он привлечён к налоговой ответственности за их несвоевременную уплату в виде взыскания штрафа: по налогу на прибыль - в размере 238 703 руб., по НДС - в размере 180 535 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с названными выводами налогового органа по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 3АО "Хлебокомбинат "ПЕКО" (заказчик) были заключены договоры на производство общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ с ООО "Мегаполис" (заказчик): N 18 от 03.10.2005 г. и N 5 от 01.01.2006 г.

Исполнение договоров подтверждается представленными налогоплательщиком к проверке и в материалы дела: актами о выявленных дефектах оборудования; сметами на ремонтные работы; актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат; счетами-фактурами; товарными накладными на передачу подрядчику стройматериалов; платёжными поручениями в подтверждение оплаты выполненных работ (т. 2 л.д. 79-146, 148-151; т. 3 л.д. 1-125).

ООО "Мегаполис" предъявило заказчику лицензию на осуществление строительной деятельности от 19.09.2005 г., разрешающую строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности, срок действия которой - по 19.09.2010 г. (т. 2 л.д. 77-78).

Сумма затрат заявителя по договорам с ООО "Мегаполис" составила: по договору N 18 от 03.10.2005 г. - 1 656 246 руб.; по договору N 5 от 01.01.2006 г. - 1 678 823 руб., всего - 3 332 368 руб., которые включены в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Заявителем по данному подрядчику также принят к вычету НДС в сумме 602 806 руб.

ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" (заказчик) был заключен договор на производство общестроительных, электромонтажных и сантехнических работ N 12 от 10.06.2005 г. с ООО "Элкомтех" (заказчик).

Исполнение договора подтверждается представленными налогоплательщиком к проверке и в материалы дела: актами о выявленных дефектах оборудования; сметами на ремонтные работы; актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат; счетами-фактурами; товарными накладными на передачу подрядчику стройматериалов; платёжными поручениями в подтверждение оплаты выполненных работ (т. 1 л.д. 101-150; т. 2 л.д. 1-74).

ООО "Элкомтех" предъявило заказчику лицензию на осуществление строительной деятельности от 31.01.2005 г., разрешающую строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности, срок действия которой - по 31.01.2008 г. (т. 1 л.д. 99-100).

Сумма затрат заявителя по договору с ООО "Элкомтех" составила 1 637 918 руб., которые включены в состав расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Заявителем по данному подрядчику также принят к вычету НДС в сумме 299 873 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст. 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п.1 ст. 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Нормы ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации содержат исчерпывающие условия возникновения у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов, а соответственно, и на возмещение НДС: наличие счетов-фактур на приобретенный товар (работы, услуги), составленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к учету; наличие соответствующих первичных документов.

Согласно ч.ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исследовав представленные в материалы дела документы и пояснения сторон, суд первой инстанции с учетом положений ст. 252 НК РФ, 169, 171 и 172 НК РФ, Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем в материалы дела документы (договора, счета-фактуры, акты приема-передачи работ), подтверждают производственный характер понесенных расходов и их экономическую обоснованность, а также правомерность применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех".

Как видно из материалов дела, все документы от имени указанных поставщиков подписаны Родченко С.В. и Шуваловым М.А., которые согласно данным ЕГРЮЛ являлись в спорный период учредителями и руководителями данных организаций.

Доказательства обратного, вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ, налоговым органом не представлено.

Налоговым органом не установлено неисполнения контрагентами заявителя своих договорных обязательств, а также нарушений ими законодательства о налогах и сборах при осуществлении операций с заявителем.

Положения Налогового кодекса Российской Федерации не связывают право налогоплательщика на признание произведенным им расходов экономически оправданными и документально подтвержденными с выполнением контрагентами налогоплательщика обязательств по представлению налоговой отчетности, уплате налогов, достоверности данных о контрагентах, содержащихся в ЕГРЮЛ.

Заключенные с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" договоры были фактически исполнены, оплачены, произведены обществом для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в связи с чем апелляционный суд приходит к выводу об экономической обоснованности понесенных обществом расходов по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с названными контрагентами.

Кроме того, нарушение контрагентами заявителя налогового законодательства Российской Федерации в части непредставления отчетности, неуплаты налогов в бюджет и др. не могут повлечь негативных последствий для заявителя, т.к. указанные организации являются самостоятельными налогоплательщиками и согласно п. 5 ст. 23 НК РФ за невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на них обязанностей каждый налогоплательщик (плательщик сборов) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе контрагентов своего поставщика.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Замечаний в отношении представленных к проверке документов, в частности по оформлению счетов-фактур, платежных поручений, и в отношении суммы налогового вычета, в оспариваемом решении налогового органа не содержится.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о согласованности действия заявителя и его контрагентов - ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех", их взаимозависимости или аффилированности, а также направленности их действий на получение необоснованной налоговой выгоды.

Как усматривается из материалов дела, в период проведения выездной налоговой проверки руководители ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" не допрашивались, ходатайств о вызове в судебное заседание для допроса в качестве свидетелей указанных лиц налоговым органом не заявлялось.

Частью 1 ст. 66 АПК РФ определено, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии с ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля.

Таким образом, налоговый орган имел возможность при проведении мероприятия налогового контроля допросить руководителей ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" в качестве свидетелей и письменные доказательства представить в материалы дела в подтверждение обоснованности вынесенного решения. Однако, предоставленным правом налоговый орган не воспользовался.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленный инспекцией в материалы дела протокол допроса в качестве свидетеля Родченко В.П. не может быть принят в качестве доказательства, поскольку в нём отсутствуют дата и время допроса; фамилия и подписи должностного лица налогового органа, проводившего допрос; росписи свидетеля о предупреждении об ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, о разъяснении ему обязанностей и прав свидетеля. Кроме того, неизвестно, какое отношение имеет допрошенный Родченко В.П. к предмету выездной налоговой проверки.

В суде апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове в судебное заседание Родченко С.В. для дачи пояснений по взаимоотношениям между заявителем и ООО "Мегаполис", между тем, указанный свидетель в судебное заседание не явился, конверт с судебной повесткой, направленный по адресу, указанному налоговым органом в ходатайстве, вернулся в суд с отметкой "причина невручения - истек срок хранения", со своей стороны налоговый орган также не обеспечил явку свидетеля в судебное заседание. Таким образом, дело рассмотрено судом по имеющимся в деле доказательствам.

Представленный налоговым органом в приложении к апелляционной жалобе протокол допроса Родченко С.В. от 10.04.2009 г., свидетельствующий, по мнению налогового органа о том, что счета-фактуры, выставленные ООО "Мегаполис", подписаны от имени этой организации, неустановленным лицом, а, следовательно, не могут являться основанием для подтверждения налогового вычета, признается судом апелляционной инстанции как недопустимое доказательство, полученное налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации. Данный протокол допроса получен за рамками проведения налоговой проверки и в обжалуемом решении инспекции соответствующее доказательство в отношении ООО "Мегаполис" не отражено.

Указание налогового органа на то, что Родченко С.В. и Шувалов М.А. являются учредителями и руководителями еще ряда организаций, является несостоятельным в связи с тем, что законодательство о налогах и сборах не ставит право на применение налогового вычета по НДС в зависимость от количества организаций зарегистрированных на имя руководителя контрагента.

Учитывая, что полномочия на подписание документов от имени ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" подтверждены данными из ЕГРЮЛ, подлинность первичных документов, а также самой сделки не может быть поставлена под сомнение.

Факт отсутствия организаций по юридическому адресу в августе 2008 г. не означает их отсутствия по этому адресу в 2005-2006 г.г. Доказательств такого отсутствия инспекция не представила.

Условиями договоров с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" не предусмотрено, что указанные в них работы должны выполняться именно этими организациями или их учредителями/руководителями. Подрядчик вправе заключить договоры субподряда на выполнение работ. Доказательств отсутствия договоров субподряда инспекцией не представлено.

Таким образом, достоверность представленных заявителем письменных доказательств (договоров, счетов-фактур) в количестве, признаваемым апелляционным судом достаточным для документального подтверждения произведенных заявителем затрат и обоснованности заявленного налогового вычета по НДС по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех", налоговым органом не опровергнута, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал незаконными выводы инспекции о занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в результате неправомерного включения в 2005-2006 г.г. в состав расходов затрат по договорам с ООО "Мегаполис" и ООО "Элкомтех" на сумму 4 970 286 руб., занижении налога на прибыль на сумму 1 193 517 руб. и НДС на сумму 902 679 руб. Доначисление налога на прибыль, НДС, начисление пеней за несвоевременную уплату указанных сумм налогов и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 238 703 руб. по налогу на прибыль и 180 535 руб. по НДС, а также вынесенное на основании решения N 1555 от 30.10.2008 г. требование N 16-11/ об уплате налоговой санкции от 30.10.2008 г. в части предложения уплатить налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере: по налогу на прибыль - 238 703 руб., по налогу на добавленную стоимость - 180 535 руб.

В суде апелляционной инстанции налоговый орган заявил ходатайство об истребовании документов для проведения почерковедческой экспертизы и о проведении почерковедческой экспертизы по образцам подписей Родченко С.В. и Шувалова М.А., которое было отклонено судом, исходя из следующего.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Удовлетворение ходатайства повлечет возникновение дополнительного доказательства в виде заключения эксперта, а из материалов дела усматривается, что в суде первой инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявлялось и доказательств невозможности его заявления инспекцией в суд апелляционной инстанции не представлено.

По решению от 21.11.2008 г. N 1555/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужило непредставление налогоплательщиком в установленный срок по требованию налогового органа документов в количестве 7 528 штук.

Из материалов дела усматривается, что при проведении выездной налоговой проверки налогоплательщику направлялось требование N 940 от 09.07.2008 г. о представлении документов (информации), которым предлагалось в 10-дневный срок с даты его получения представить к проверке документы за период 2005-2006 г.г.

Требование получено 09.07.2008 г. по доверенности заместителем главного бухгалтера ЗАО "Хлебокомбинат "ПЕКО" (т. 1 л.д. 95-96; т. 4 л.д. 21-22).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что запрашиваемые налоговым органом документы не обладали признаками индивидуальной определённости (конкретное название, дата составления, номер и т.п.), их количество также указано не было, т.е. требование о представлении документов N 940 носило общий характер. Других требований, направленных налогоплательщику в период проведения выездной налоговой проверки, инспекцией суду не представлено.

Исходя из изложенного, налогоплательщик представил налоговому органу в период выездной налоговой проверки все необходимые документы, в т.ч. по договору б/н от 01.03.2006 г. на транспортно-экспедиторское обслуживание с экспедитором ООО "МедиаПром".

Как пояснил заявитель, о непредставлении товарно-сопроводительных документов на перевозимую продукцию по договору б/н от 01.03.2006 г. с ООО "МедиаПром", квитанций и чеков на оплату ГСМ, письменных заявок о перевозке продукции ему стало известно из акта выездной налоговой проверки от 29.08.2008 г. N 1162, полученного 01.09.2008 г.

Вместе с возражениями на указанный акт выездной налоговой проверки, заявителем 12.09.2008 г. в инспекцию были представлены товарно-транспортные накладные в количестве 7 528 листов (т. 1 л.д. 69-76).

Налоговый орган не оспаривает, что за непредставление именно этих документов налогоплательщик был привлечён к ответственности по п. 1 ст. 126НКРФ.

Согласно п. 3 ст. 97 НК РФ документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня вручения соответствующего требования. Учитывая, что требование о представлении товарно-транспортных накладных на реализацию в ходе выездной налоговой проверки не выставлялось, принимая во внимание даты получения акта (01.09.2008 г.) и представления возражений на акт (12.09.2008 г.), заявитель представил в налоговый орган документы (товарно-транспортные накладные) в установленный срок. С учётом положений п. 6 ст. 6.1. НК РФ 10-дневный срок для их представления истекал 15.09.2008г.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что при принятии решения налоговым органом были допущены нарушения норм налогового законодательства в части нарушения порядка рассмотрения дела о налоговом правонарушении.

Согласно ст. 100.1. НК РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса. Дела о выявленных в ходе иных мероприятий налогового контроля налоговых правонарушениях (за исключением правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122 и 123 настоящего Кодекса) рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101.4 настоящего Кодекса.

Вменяемое налогоплательщику нарушение выявлено в ходе выездной налоговой проверки. При этом ст.ст. 100, 101 НК РФ не предусмотрено составление по результатам выездной налоговой проверки отдельного акта об обнаружении фактов, свидетельствующих о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (за исключением налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120, 122, 123).

Между тем, такой отдельный акт N 1162/1 был составлен налоговым органом 29.10.2008 г., т.е. уже после завершения выездной налоговой проверки, за один день до вынесения решения по ней. Пояснений относительно оснований составления указанного акта и вынесения отдельного решения о привлечении заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ налоговый орган не представил.

Таким образом, заявитель необоснованно привлечён к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ - за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах - в виде взыскания штрафа в размере 376 400 руб.

В связи с изложенным судом первой инстанции обоснованно признаны недействительными в полном объёме решение от 21.112008 г. N 1555/1 и направленное налогоплательщику на его основании требование от 21.11.2008 г. N 16-11/б/н об уплате налоговой санкции.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2009 г. по делу N А40-96441/08-4-462 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А.Птанская

Судьи

В.И.Катунов Л.А.Яремчук