Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 09АП-11027/2009

г. Москва

Дело N А40-75976/08-20-396

09 июля 2009 г.

N 09АП-11027/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Е.А. Солоповой

Судей В.Я. Голобородько, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания М.В.Соколиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2009

по делу N А40-75976/08-20-396, принятое судьей А.В.Бедрацкой

по заявлению ЗАО Магазин "Весна на проспекте"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

о признании недействительными решения от 18.08.2008 N 11-08/156, требований от 30.10.2008 N 4653, 4654

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Д.В.Ширяев

от заинтересованного лица - М.С.Гаджиев, Н.М.Мешкова, Е.Г.Наркевич, Е.А.Соловьева

УСТАНОВИЛ:

ЗАО Магазин "Весна на проспекте" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 18.08.2008 N 11-08/156 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, требований от 30.10.2008 N 4653, 4654.

Арбитражный суд города Москвы решением от 28.04.2009 заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что судом первой инстанции неправомерно не принят во внимание отчет оценщика, приведенный инспекцией в качестве доказательства, подтверждающего заключение обществом сделок с отклонением от рыночной стоимости сданных в аренду помещений. Налоговый орган ссылается на то, что данная оценка произведена в соответствии с требованиями действующего законодательства, регулирующего оценочную деятельность в Российской Федерации.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда от 28.04.2009 без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители налогового органа поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2009 не имеется.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. Проверка начата 17.04.2008 и окончена 16.06.2008.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.06.2008 N 11-08/156 и вынесено решение от 18.08.2008 N 11-08/156, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 2 026 826 руб.; обществу предложено уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль в сумме 10 134 115 руб., начислены соответствующие суммы пени за несвоевременную уплату НДС и налога на прибыль.

Обществу выставлены требования об уплате налога от 30.10.2008 N 4653 и N 4654 об уплате недоимки до 09.11.2008.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция установила, что в нарушение ст. 40, 153, 154 Налогового кодекса Российской Федерации общество занизило налогооблагаемую базу по НДС за 2006 в размере 15 693 401 руб., за 2007 в размере 10 104 090 руб.

В нарушение ст. 40, 249, 247, 274 Налогового кодекса Российской Федерации не включило в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, недополученный доход в размере 15 689 401 руб. и в размере 10 104 082 руб., образовавшийся вследствие занижения стоимости арендной ставки, в результате чего не уплатило налог на прибыль за 2006 в размере 3 766 416 руб. и за 2007 в размере 2 424 980 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом решения.

В силу п. 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях, в частности:

при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (пп. 4).

В случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях (пункт 4).

Как следует из материалов дела, общество является собственником сдаваемых в аренду помещений, целевым назначением которых является розничная торговля промышленными товарами.

Общество в проверяемых периодах сдавало в аренду нежилые помещения по ряду договоров: договор аренды помещения общей площадью 149,8 кв.м. (от 01.10.2006 N 2), заключенный с ООО "Эль Пунто"; договор аренды помещения общей площадью 154,4 кв.м. (от 01.12.2005 N 1), заключенный с ООО "Алькор и Ко"; договор аренды помещения общей площадью 639,7 кв.м. (от 20.09.2006 N 4), заключенный с ЗАО "Торговый дом "Сатурн".

В силу п. 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверил правильность применения обществом цен по сделкам и установил, что арендная плата за помещения не соответствовала уровню рыночных цен на аренду таких помещений. При заключении договоров с арендаторами арендная плата за аналогичные помещения предусматривалась разная.

Налоговым органом был проведен анализ договоров аренды помещений за период с 2006-2007 и установлено при сдаче помещений в аренду ЗАО "Торговый дом Сатурн", ООО "Алькор и Ко" отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых по идентичным (однородным) услугам - сдаче помещений в аренду ООО "Эль Пунто".

Такой вывод налогового органа о занижении заявителем ставки арендной платы подтверждается отчетом оценщика (экспертное заключение N 5189 от 12.06.2008 об оценке рыночной стоимости аренды 1-го кв.м. нежилых торговых помещений, расположенных по адресу: Москва, пр. Мира, д. 45 стр. 1 и д. 49 стр. 1) (л.д. 7-18 т. 2). Налоговым органом был заключен договор с ЗАО "Корпорация "Инком-недвижимость" от 30.05.2008 об оценке рыночной стоимости помещений, расположенных по адресу: Москва, пр. Мира д. 45 стр. 1 и д. 49 стр. 1.

Отклоняя доводы налогового органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом рыночная цена определена с нарушением положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что заключенные заявителем договоры были краткосрочными; инспекцией неправомерно сравнивались цены по арендным договорам, действовавшим в различные периоды времени (2003 - 2005), тогда как в силу пп. 4 п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации правильность применения цен по сделкам по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) проверяется в пределах непродолжительного периода времени.

Налоговым органом произведено сравнение цен по договорам, заключенным с ООО "Алькор и Ко" и ЗАО "Торговый дом Сатурн" с договором, заключенным заявителем с ООО "Эль Пунто", на основании которого выявлено отклонение более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых по идентичным (однородным) услугам - сдаче помещений в аренду ООО "Эль Пунто".

Между тем, размер постоянной арендной платы за помещение, общей площадью 149,8 кв.м., сданное ООО "Эль Пунто" составлял 166,9 дол. США в месяц за 1 кв.м. со сроком аренды с 01.10.2006 по 31.12.2011, тогда как сроки аренды помещений, сданных ООО "Алькор и Ко" и ЗАО "Торговый дом Сатурн" являются краткосрочными. В частности, срок аренды помещений, сданных ООО "Алькор и Ко" - с 01.12.2005 по 01.11.2006 (помещение общей площадью 154,4 кв.м., размер арендной платы 26,50 дол. США в месяц за 1 кв.м.) и для сданного ЗАО "Торговый дом Сатурн" срок аренды составил - с 20.09.2006 по 20.08.2007 (помещение общей площадью 639,7 кв.м., размер арендной платы 36,6 дол. США в месяц за 1 кв.м.)

Налоговый орган в качестве рыночных цен использовал цены, указанные в отчете оценщика (экспертное заключение N 5189 от 12.06.2008 об оценке рыночной стоимости аренды 1-го кв.м. нежилых торговых помещений, расположенных по адресу: Москва, пр. Мира, д. 45 стр. 1 и д. 49 стр. 1).

В соответствии с пунктом 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определение рыночных цен производится по правилам пунктов 4-11, официальные источники информации не могут использоваться без учета этих положений, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

Налоговый орган при применении ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации должен исследовать и установить уровень рыночных цен на идентичные (однородные) товары (работы, услуги) с последовательным применением методов, установленных ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговый орган, доначислив налоговые платежи по итогам проверки, не определив рыночную цену нежилых помещений, сданных в аренду, по правилам статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, использовал отчет оценщика (экспертное заключение N 5189 от 12.06.2008).

Отчет (экспертное заключение N 5189 от 12.06.2008 об оценке рыночной стоимости аренды 1-го кв.м. нежилых торговых помещений, расположенных по адресу: Москва, пр. Мира, д. 45 стр. 1 и д. 49 стр. 1), произведенный ЗАО "Корпорация "Инком-недвижимость", правомерно не принят судом первой инстанции во внимание.

Судом первой инстанции правильно установлено, что рыночная цена определена оценщиком без учета положений, предусмотренных п. 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. Для целей Налогового кодекса Российской Федерации и иных актов законодательства о налогах и сборах для целей налогообложения предусмотрено в п. 4 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации понятие "рыночной цены товара". Из содержания отчета следует, что положения Налогового кодекса Российской Федерации не применялись, и в нормативных документах, использованных оценщиком, данный кодекс не значится.

В данном отчете, представленном по договору с налоговым органом, указан уровень цен не конкретных объектов с указанием их физических характеристик, а в отношении неопределенных объектов, расположенных по всем улицам, указанным в отчете. Конкретные дома, в которых располагаются нежилые помещения, сданные в аренду, не указаны, анализ физических характеристик объектов, их состояние в отчете также не содержится.

Более того, из отчета следует, что оценка произведена за период с 01.01.2005 по 01.10.2008, тогда как спорные сделки заключались заявителем 01.12.2005 и 20.09.2006.

При составлении отчета также не учтены экономические условия заключения заявителем сделок. Общество не выставляло помещения на открытый рынок для заключения сделок по их аренде, а сдавало их в аренду одним и тем же арендаторам, учитывая краткосрочность заключенных с ними договоров аренды помещений.

Суд первой инстанции, исследовав фактические обстоятельства дела и оценив доказательства, пришел к правомерному выводу о недоказанности налоговым органом факта занижения заявителем ставки арендной платы по договорам, заключенным с ООО "Алькор и Ко" и ЗАО "Торговый дом Сатурн".

Таким образом, решение налогового органа не соответствует положениям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и обоснованно признано судом первой инстанции недействительным.

Учитывая, что решение инспекции признано недействительным о занижении налоговой базы для исчисления налога на прибыль по рассматриваемому вопросу, соответственно, решение инспекции в части выводов инспекции относительного налога на добавленную стоимость по данному эпизоду, а также, требования об уплате налога от 30.10.2008 N 4653 и N 4654 об уплате недоимки до 09.11.2008 подлежат признанию также недействительными.

Доводы налогового органа о том, что судом первой инстанции не была дана оценка судебной практике, представленной инспекцией в подтверждение своих доводов, заявленные в суде первой инстанции, подлежат отклонению, как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

Более того, судом первой инстанции правомерно обращено внимание инспекции на то, что все дела, по которым представлена судебная практика, рассматривались с учетом конкретных установленных судами обстоятельств, преюдициального значения для рассматриваемого спора такие дела не имеют, поэтому представленная судебная практика не может быть принята во внимание судами.

В указанной связи, доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены принятого судом решения.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 28.04.2009, в связи с чем апелляционная жалоба Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2009 по делу N А40-75976/08-20-396 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Т.Т. Маркова