Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2009 г. N 09АП-8961/2009

г. Москва

Дело N А40-64621/08-90-277

15 июля 2009 г.

N 09АП-8961/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.07. 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей Кораблевой М.С., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Кольцовой Н.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2009 г.

по делу N А40-64621/08-90-277, принятое судьёй Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) ООО "Центр Деловой Экспертизы"

к ИФНС России N 27 по г. Москве

третье лицо ИФНС России N 1 по г. Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Азымова Э.Н. по доверенности от 11.01.2009 г. N 2

третьего лица: Судьин А.А. по доверенности от 19.09.2008 г. N 05-15/06

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Центр Деловой Экспертизы" с заявлением о признании решения ИФНС России N 27 по г, Москве N 12/40 от 30.06.2008 г. незаконным.

В качестве третьего лица определением суда от 28.01.2009 г. привлечена ИФНС России N 1 по г. Москве.

Решением суда от 31.03.2009 требование удовлетворено. При этом суд исходил из того, что отсутствует событие налогового правонарушения, за которое установлена ответственность, что исключает привлечение ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением суда от 26.06.2009 г. исправлены описки и опечатки, допущенные в резолютивной и мотивировочной части решения суда в части взыскания госпошлины.

С решением суда не согласилась ИФНС России N 27 по г.Москве и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование своих требований Инспекция ссылается на то, что документы по требованию налогоплательщиком не представлены. Инспекция указывает на то, что выездная налоговая проверка в отношении ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" проведена в соответствии с п.п.7 п.1 ст. 31 НК РФ расчетным путем, на основании имеющейся информации о налогоплательщике.

ИФНС России N 1 по г. Москве в письменных пояснениях просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. ИФНС России N 1 по г. Москве указывает, что согласна с доводами и позицией ИФНС России N 27 по г. Москве в полном объеме, считает их законными и соответствующими законодательству Российской Федерации.

Заявитель в судебное заседание не явился. Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ в отсутствие заявителя, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Судом первой инстанции, что установлено, что 15 мая 2008 года ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" было реорганизовано в соответствии со ст.ст. 57-59 ГК РФ путем присоединения к ООО "Центр Деловой Экспертизы". ООО "Центр Деловой Экспертизы" является правопреемником ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО", что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 77 N 010666367 от 15.05.2008 года и выпиской из ЕГРЮЛ от 15.05.2008 года.

Как следует из материалов дела в период с 22 апреля 2008 года по 30 мая 2008 года в ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2006 г.

По результатам проверки вынесено решение N 12/40 от 30 июня 2008 года, в котором ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст.122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 989 335 руб. за декабрь 2005 г. в результате неправильного исчисления налога на добавленную стоимость - 19 946 674 руб. по сроку 20.01.2006 г. в размере 20 % от неуплаченной суммы налога и в размере 2 157 998 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость за май 2006 г. в результате неправильного исчисления налога - 10 789 993 по сроку 20.05.2006 г. в размере 20% от неуплаченной суммы налога. ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" также начислены на основании ст. 75 НК РФ пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость за декабрь 2005 г. по состоянию на 30.06.2008 г. в сумме 5 337 729 руб. и за май 2006 г. по состоянию на 30.06.2008 г. в сумме 2 398 5615 руб.

В соответствии с п.15 ст. 89 НК РФ в последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю.

В случае, если налогоплательщик (его представитель) уклоняется от получения справки о проведенной проверке, указанная справка направляется налогоплательщику заказным письмом по почте.

Справка о проведенной проверки не была вручена представителю ООО "Центр Деловой Экспертизы". При этом факта уклонения налогоплательщика (его представителя) от получения справки не установлено.

Согласно п.2 ст. 100 НК РФ акт налоговой проверки подписывается лицами, проводившими соответствующую проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем).

Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки.

Акт N 12/40 налоговой проверки от 30.05.2008 года представителями "Центр Деловой Экспертизы", как правопреемника ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО не подписан, факта уклонения от его подписания не установлено.

Справка о проведенной проверке была отправлена по почте 14 июля 2008 г. и получена бывшим руководителем ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" только 18 июля 2008 г. вместе с актом выездной налоговой проверки от 30 мая 2008 г. и решением N 12/40 от 30 июня 2008 г. о привлечении ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" к налоговой ответственности

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что указанные обстоятельства лишили возможности представителей ООО "Центр Деловой Экспертизы", как правопреемника ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО", представить в соответствующий налоговый орган возражения по акту проверки.

На основании п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Заявитель не извещался о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, в результате чего был лишен возможности участвовать в рассмотрении материалов проверки и давать объяснения и возражения.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ предусмотрено, что нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, к которым относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения является безусловным основанием для отмены судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки могут являться основанием для отмены решения налогового органа судом, если они привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В нарушение п. 13 ст. 101 НК РФ копия решения N 12/40 от 30 июня 2008 г. о привлечении ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" к налоговой ответственности не была вручена ни ООО "Центр Деловой Экспертизы", как правопреемника ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО", ни его представителю под расписку.

Указанное нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки привело к принятию неправильного решения и лишило возможности ООО "Центр Деловой Экспертизы" его обжаловать в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Как правильно установлено судом первой инстанции и не оспаривается Инспекцией налоговая проверка в отношении ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" проведена расчетным путем на основании имевшейся у ИФНС России N 27 по г. Москве информации о налогоплательщике - сообщения ОАО "Инвестсбербанк" о движении денежных средств по счету N 40702810700340000380 организации за период с 1.01.2005 г. по 31.12.2007 г. и деклараций по налогу на прибыль.

В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налоговых документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как следует из акта и решения о привлечении к налоговой ответственности, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией в адрес Общества направлено требование о представлении документов N 12/217 от 24.04.2008 г.

Из пояснений заявителя следует, что он подготовил пакет указанных документов для вручения сотрудникам Инспекции, проводившим проверку по месту своего нахождения, однако в согласованное время проверяющие не явились в офис организации.

Начисление налога расчетным путем может быть произведено только в случаях отсутствия первичных документов и неведения бухгалтерского учета, между тем в отношении Общества данные обстоятельства отсутствуют по следующим основаниям.

В связи с тем, что Инспекцией нарушены положения п.13 ст. 101 НК РФ заявитель был лишен возможности представить необходимые документы с возражениями по акту выездной налоговой проверки.

Кроме того, положение пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ позволяет налоговому органу определить сумму налога расчетным путем только в случае непредставления ему налогоплательщиком в течение более двух месяцев необходимых для расчета налогов документов.

Период с момента вручения представителю налогоплательщика требования о представлении документов - 24.04.2008 г. до момента составления акта по результатам выездной налоговой проверки -30.05.2008 г. составляет 37 дней, что свидетельствует о несоблюдении налоговым органом процедуры, необходимой для применения расчетного метода и, следовательно, о необоснованности его применения.

В решении налогового органа установлено, что налогоплательщик воспрепятствовал доступу должностных лиц налогового органа на территорию проверяемой организации, о чем был составлен акт N 1 от 30.05.2008 г.

Однако данное обстоятельство обоснованно не принято во внимание судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции 15 мая 2008 года ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" реорганизовано в соответствии со ст.ст. 57-59 ГК РФ путем присоединения к ООО "Центр Деловой Экспертизы", которое, таким образом, является универсальным правопреемником ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО", что подтверждается свидетельством о внесении записи в ЕГРЮЛ серии 77 N 010666367 от 15.05.2008 г. После завершения реорганизации Общество не находилось по адресу г. Москва, ул. Скобелевская, д. 1, корп. 6 и соответственно после реорганизации ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" все права и обязанности, в том числе и по представлению интересов налогоплательщика, перешли к ООО "Центр Деловой Экспертизы", которому и должны были быть вручены справка о завершении проверки и акт выездной налоговой проверки.

Таким образом, инспекцией нарушена процедура проведения выездной налоговой проверки, установленная ст. ст. 100, 101, НК РФ

В решении налогового органа установлено расхождение данных банковской выписки и данных налоговой декларации по налогу на прибыль организаций. Расхождение составило сумму 110 814 857 рублей. Налоговым органом данная сумма квалифицирована как авансовые платежи, полученные за отчетный период, подлежащие налогообложению.

В соответствии с п.п. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме.

Кроме того, в соответствии с п. 12 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде средств или иного имущества, которые переданы по договорам займа или кредита (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая долговые ценные бумаги), а также в виде средств или иного имущества, которые направлены в погашение таких заимствований.

Поступление денежных средств на расчетный счет ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" помимо расчетов за ценные бумаги включали в себя поступления по дивидендам, получение процентов по договорам займа, привлечение заемных денежных средств путем размещения собственных векселей, то есть операции не подлежащие налогообложению.

Как правильно установлено судом первой инстанции налоговым органом не были учтены данные обстоятельства при вынесении решения N 12/40 от 30 июня 2008 года применительно к следующим операциям, отраженным в выписке ОАО "Инвестсбербанк" о движении денежных средств по счету ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" за период с 18.02.2005 г. по 31.12.2006 г.: 18.01.2005 г. произведена оплата за вексель по договору N 1/27 от 18.01.2005 г. в сумме 1 168 000 руб.; 28.01.2005 г. выплата дивидендов по акциям от ОАО "Новороссийский комбинат хлебопродуктов" в сумме 202 930 руб., 02.08.2005 г. поступление денежных средств от ООО "Техномастер" по выданным векселям на сумму 60 942 685 руб.; 21.09.2005 г. перечислены дивиденды от ОАО "Новороссийский морской торговый порт" в сумме 19 707 904, 47 руб.; 27.12.2005 г. поступление денежных средств по договору купли-продажи векселя на сумму 29 540 725, 38 руб. от ООО "Альфа Пром". Итого на общую сумму: 111 562 244, 85 руб.

Таким образом, довод налогового органа о расхождении данных банковской выписки и налоговой декларации по налогу на прибыль организаций в размере 110 814 857 рублей и квалификация их как авансовых платежей, полученных за отчетный период, для начисления налога на добавленную стоимость, необоснован.

Вывод налогового органа о том, что 29.05.2006 года платежным поручением N 3 на расчетный счет ООО "ИНВЕСТЭНЕРГО" поступила выручка от реализации товаров (работ, услуг) в сумме 59 944 408 руб., а полученные денежные средства были перечислены платежным поручением N 49 от 29.05.2006 года ООО "Промекс" (стр. 4 решения) не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку денежные средства в сумме 59 944 408 руб. поступили как оплата векселей по акту приема-передачи векселей от 29.05.2006 г. (т.1 л.д.49).

Налоговым органом данные обстоятельства не оспорены и не опровергнуты.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

В соответствии со ст.333-37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2009 г. с учетом определения об исправлении опечатки от 26.06.2009 г. по делу N А40-64621/08-90-277 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

М.С.Кораблева П.А.Порывкин