Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2009 г. N 09АП-11936/2009

г. Москва

Дело N А40-94957/08-115-438

17 июля 2009 г.

N 09АП-11936/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кулаковой И.А.

Рассмотрев в открытом (закрытом) судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 36 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2009 г.

по делу N А40-94957/08-115-438, принятое судьёй Шевелевой Л.А.

по иску (заявлению) ЗАО "Зарубежнефтегаз"

к ИФНС России N 36 по г.Москве

о признании недействительным решения в части, требования,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Никитина А.А. по дов. от 06.07.2009 г. N Д-54/2009, пасп. 45 06 081095 выдан 25.06.2003 г. ОВД Бескудниковского района г.Москвы, Литвинова Е.Ф. по дов. от 06.07.2009 г. N Д-53/2009, пасп. 45 04 380529 выдан 25.11.2002 г. Паспортным столом N 2 ОВД "Отрадное" г.Москвы, Варнавская И.В. по дов. от 06.07.2009 г. N Д-52/2009, пасп.46 05 170017 выдан 22.07.2003 г. Снегиревским ГОМ Истринского УВД Московской области,

от ответчика (заинтересованного лица): Шкабат Д.Б. по дов. N 84-И от 11.01.2009г., удостоверение УР N 414452.

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Газпром зарубежнефтегаз" (до переименования ЗАО"Зарубежнефтегаз") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным: решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве от 27.10.2008 года N 35077 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления налога на прибыль в размере 354 320 руб., зачисляемого: в Федеральный бюджет в размере 95 961 руб., в бюджет субъектов Российской Федерации в размере 258 359 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 699 471 руб.; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога и уплаты штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 57 947 руб.; доначисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2007-2008 годы в размере 26 567 руб.; а также выставленного требования N 51138 от 24.11.2008 года об уплате налога, сбора, пени, штрафа в размере 57 947 руб..

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.05.2009 года требования заявителя удовлетворены. При принятии решения суд исходил из нарушений прав налогоплательщика и обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 36 по г.Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

ЗАО "Газпром зарубежнефтегаз" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, а также заявляет об изменении фирменного наименования ЗАО "Зарубежнефтегаз" на ЗАО "Газпром зарубежнефтегаз". В подтверждение общество представило Свидетельство о внесении записи в Единый государственный реестр юридических лиц серия 77 N 010846248.

При таких обстоятельствах, в связи с переименованием ЗАО "Зарубежнефтегаз", заявителем по данному делу следует считать ЗАО "Газпром зарубежнефтегаз".

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей сторон, допросив свидетелей Некрасова А.Н., Небытова И.А., исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда подлежит частичной отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 36 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Зарубежнефтегаз" по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, правильности исчисления выручки от реализации продукции (работ, услуг), правильности исчисления и уплаты НДС, налога на имущество, соблюдения валютного законодательства, налогового законодательства за период с 1 января 2006 года по 31 декабря 2007 года, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального налога (взноса) за период с 1 января 2005 года по 31 декабря 2007 года, правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц, правильности исполнения нормативных актов РФ и Москвы в сфере привлечения иностранной рабочей силы за период с 17 апреля 2005 года по 17 апреля 2008 года. На основании составленного по результатам выездной налоговой проверки акта N 34889 от 24.09.2008 года (т.1 л.д. 76-99), с учетом представленных налогоплательщиком возражений, налоговым органом принято решение N 35077 от 27.10.2008 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д.31-50), а также выставлено требование N 51138 от 24.11.2008 года об уплате налога, сбора, пени, штрафа в размере 57 947 руб. (т.1 л.д.51).

ЗАО "Газпром зарубежнефтегаз" оспаривает решение ИФНС России N 36 по г. Москве от 27.10.2008 года N 35077 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления налога на прибыль в размере 354 320 руб., зачисляемого: в Федеральный бюджет в размере 95 961 руб., в бюджет субъектов Российской Федерации в размере 258 359 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 699 471 руб.; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога и уплаты штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 57 947 руб.; доначисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2007-2008 годы в размере 26 567 руб.; а также выставления на основании указанного решения требования N 51138 от 24.11.2008 года об уплате налога, сбора, пени, штрафа в размере 57 947 руб..

Как следует из содержания оспариваемого в части решения налогового органа, Обществом неправомерно отнесены на расходы затраты по сделкам с поставщиками товаров/услуг: ООО "АльдоМакс", ООО "РесурсПром", ООО "Фиолана", ООО "Промконтакт". По утверждению инспекции, в нарушение ст. 252 НК РФ данные затраты документально не подтверждены, целью сделок, заключенных ЗАО "Зарубежнефтегаз" с указанными организациями, было исключительно завышение затратной части налоговой базы по налогу на прибыль и, тем самым, занижение сумм налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет, то есть получение необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов дела, 21.05.2004 года ЗАО "Зарубежнефтегаз" приобретено офисное помещение по адресу: г.Москва, Новоданиловская набережная, дом 4 "а", для ремонта которого 05.04.2006 года налогоплательщиком с ООО "фирма "РЭНТ" был заключен договор подряда на строительно-отделочные работы N П-04-34-3106 (т.2 л.д.33-40).

По условиям п.1.2. вышеуказанного договора, для выполнения работ заказчик обязался предоставить подрядчику материалы и оборудование (включая инструмент).

При принятии оспариваемого решения в отношении ООО "АльдоМакс", налоговый орган исходил из протокола опроса Некрасова А.Н. от 02.07.2008 года (т.3 л.д.56-59), значившегося в выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "АльдоМакс", из пояснений которого следует, что паспорт не терял, никакого отношения к ООО "АльдоМакс" он не имеет, никакие документы от имени общества никогда не подписывал и поручений на их подписание не давал, никаких взаимоотношений с ЗАО "Зарубежнефтегаз" не имел и данная организация ему неизвестна.

В суде апелляционной инстанции, допрошенный в качестве свидетеля Некрасов А.Н. подтвердил свои показания от 02.07.2008 года, дополнительно пояснив, что учредитель ООО "АльдоМакс" Герасимчук Г.Х и главный бухгалтер Карпеева И.А. ему неизвестны.

Как следует из материалов дела, по условиям договора N 31 от 10.08.2006 года, дополнительного соглашения N 1 к договору (т.1 л.д.138-142) и N 32 от 10.08.2006 года (т.1 л.д.144-147), заключенного между ЗАО "Зарубежнефтегаз" (Заказчик) и ООО "АльдоМакс" (Подрядчик), последнее приняло на себя обязательства по выполнению проектных работ по устройству системы охраны и системы контроля доступа в помещение, расположенное по вышеназванному адресу, а также его монтажу, а заказчик по принятию и оплате результата работ.

Принимая решение в отношении ООО "АльдоМакс", налоговый орган пришел к выводу о том, что договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные (т.2 л.д.1-19) содержат подписи не руководителя ООО "АльдоМакс", а подписи неустановленных лиц и в соответствии с п. 1 ст. 9 Закона Российской Федерации от 21.11.96г. N 129 -ФЗ "О бухгалтерском учете" не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов.

Из пояснений представителя налогового органа в суде апелляционной инстанции следует, что в результате проведенной встречной проверки ООО "АльдоМакс" установлено: по налогу на прибыль за 2006 год сумма налога на прибыль к уплате данной организации составила 0 руб., декларация по налогу на прибыль за 2007 год не сдавалась, в декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2006 года НДС к уплате составил 4 361 руб., в 4 квартале 2006 года НДС к уплате составил 2 077 руб., в 1 квартале 2007 года НДС к уплате составил 777 руб., во 2 квартале 2007 года НДС к уплате составил 1 306 руб., с 3 квартала 2007 года организация налоговую и бухгалтерскую отчетность не представляет.

По данным ЕГРЮЛ, на дату заключения вышеназванных договоров по выполнению проектных работ по устройству системы охраны и системы контроля доступа в помещение по адресу: г.Москва, Новоданиловская набережная, дом 4 "а", а также его монтажу, генеральным директором ООО "АльдоМакс" являлся Некрасов А.Н., однако как установлено, и со стороны налогоплательщика не опровергнуто, договора подписаны неуполномоченным лицом Некрасовым А.Н..

В соответствии с п.1. ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога; документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.3,6-8 ст.171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст.172 Налогового кодекса РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных ст.172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно ст.169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктами 1-3 ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако доказательства, указывающие на то, что представленные налоговому органу документы (договора, счета-фактуры и т.п.), касающиеся заключения и исполнения договора с ООО "АльдоМакс", подписаны уполномоченным лицом и подтверждают совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции не добыты.

Считая доводы налогового органа в отношении ООО "АльдоМакс" необоснованными, суд первой инстанции сослался на факт реального исполнения договоров по выполнению проектных работ по устройству системы охраны и системы контроля доступа в помещение по адресу: г.Москва, Новоданиловская набережная, дом 4 "а", а также его монтажу, принятия платежей от ЗАО "Зарубежнефтегаз".

Однако выводы суда первой инстанции неправомерны, поскольку счета-фактуры, подписанные неуполномоченными лицами, не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реального выполнения работ.

При принятии оспариваемого решения в отношении ООО "Фиолана", налоговый орган исходил из сведений представленных ИФНС России N 21 по г.Москве от 07.07.2008 года N 2308/10666, из которых следует, что организация относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган, последняя отчетность представлена по НДС за 4 квартал 2005 года "нулевая", организация по своему юридическому адресу отсутствует, а также из протокола опроса Медведева М.В. (т. 3 л.д.76-79), значившегося в выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Фиолана", из пояснений которого (т.3 л.д.76-79) следует, что терял паспорт в 2003 году, никакого отношения к ООО "Фиолана" он не имеет, никакие документы от имени общества никогда не подписывал и поручений на их подписание не давал, никаких взаимоотношений с ЗАО "Зарубежнефтегаз" не имел и данная организация ему неизвестна.

Как следует из материалов дела, в 2005 году ЗАО "Зарубежнефтегаз" являлось покупателем у ООО "Фиолана" различных строительных материалов.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счет-фактура N 2822 от 20.05.2005 года (т.2 л.д.44-45), товарная накладная N 357 от 04.05.2005 года (т.2 л.д.42-43), представленные для проведения проверки и в материалы дела, содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "Фиолана".

Признавая доводы налогового органа в отношении ООО "Фиолана" необоснованными, суд первой инстанции также сослался на факт реальной поставки строительных материалов, принятия платежей от ЗАО "Зарубежнефтегаз".

Однако доказательства, указывающие на то, что представленный налоговому органу счет-фактура, подписан уполномоченным лицом и подтверждает совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства не добыты.

Выводы суда первой инстанции в отношении ООО "Фиолана" также неправомерны, поскольку счет-фактура, подписанный неуполномоченным лицом Медведевым М.В., не является первичным учетным документом, который может быть принят к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реальной поставки строительных материалов.

Принимая оспариваемое решение в отношении ООО "РесурсПром", налоговый орган исходил из полученных от ИФНС России N 13 по г.Москве сведений в отношении данной организации от 23.07.2008 года N 15-33/44806@, согласно которым, сумма налога на прибыль организации за 9 месяцев 2006 года составила 6 606 руб., в декларации по налогу на добавленную стоимость: за 1 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 1 069 руб., за 2 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 3 517 руб., за 3 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 7 053 руб.; последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2006 года, а также протокола опроса Радина В.А. от 02.07.2008 года (т. 3 л.д.60-63), значившегося в выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором и главным бухгалтером ООО "РесурсПром", из пояснений которого следует, что в 2003 году им был утерян паспорт, никакого отношения к ООО "РесурсПром" он не имеет, никакие документы от имени общества никогда не подписывал и поручений на их подписание не давал, никаких взаимоотношений с ЗАО "Зарубежнефтегаз" не имел и данная организация ему неизвестна.

Как следует из материалов дела, в 2005-2006 году ЗАО "Зарубежнефтегаз" являлось покупателем у ООО "РесурсПром" различных строительных материалов.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счета-фактуры N РП-0000042 от 23.11.2005 года, N РП-000049 от 02.03.2006 года, N РП-000098 от 24.03.2006 года, N РП-0000109 от 17.01.2006 года, N РП-0000110 от 17.01.2006 года, N РП-0000113 от 17.01.2006 года, N РП-0000130 от 11.04.2006 года, N РП-0000203 от 13.06.2006 года (т.2 л.д.50,53,56,59,62,65,68,71), представленные для проведения проверки и в материалы дела, содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "РесурсПром".

Признавая доводы налогового органа в отношении ООО "РесурсПром" необоснованными, суд первой инстанции также сослался на факт реальной поставки стройматериалов, принятия платежей от ЗАО "Зарубежнефтегаз".

Однако доказательства, указывающие на то, что представленные налоговому органу счета-фактуры, касающиеся взаимоотношений с ООО "РесурсПром", подписаны уполномоченными лицами и подтверждают совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции не добыты.

Выводы суда первой инстанции в отношении ООО "РесурсПром" также неправомерны, поскольку счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом Радиным В.А., не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реальной доставки строительных материалов.

Принимая оспариваемое решение в отношении ООО "Промконтакт", налоговый орган исходил из полученных от ИФНС России N 29 по г.Москве сведений в отношении данной организации от 18.07.2008 года N 27-28-АР/17374, согласно которым, проверена представленная организацией отчетность: по налогу на прибыль организации за 2006 год и 1 квартал 2007 года представлены "нулевые" декларации, в декларации по налогу на добавленную стоимость: за 1 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 6 715 руб., за 2 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 14 156 руб., за 3 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 22 144 руб.; за 4 квартал 2006 года НДС к уплате составляет 35 392 руб., за 1 квартал 2007 года по НДС представлена "нулевая" декларация, последняя налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2007 года, а также протокола опроса Небытова И.А. от 11.07.2008 года (т. 3 л.д.64-67) и Мазура А.М. от 31.07.2008 года (т.3 л.д.68-75), значившихся в выписке из ЕГРЮЛ: Небытов И.А. учредителем и генеральным директором ООО "Промконтакт" в период до 27.02.2006 года, с 27.02.2006 года Мазур А.М. генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Промконтакт", из пояснений которых следует, что в 2003 году Небытовым И.А. был временно утерян паспорт, никакого отношения к ООО "Промконтакт" они не имеют, никакие документы от имени общества никогда не подписывали и поручений на их подписание не давали, никаких взаимоотношений с ЗАО "Зарубежнефтегаз" не имели и данная организация им неизвестна.

Из показаний в суде апелляционной инстанции, допрошенного в качестве свидетеля Небытова И.А., подтвердившего свои показания от 11.07.2008 также следует, что с Мазур А.М. он не знаком, на должности генерального директора и главного бухгалтера его не назначал.

Как установлено, в 2006-2007 году ЗАО "Зарубежнефтегаз" являлось покупателем у ООО "Промконтакт" различных строительных материалов.

Считая требования заявителя необоснованными, налоговый орган ссылается на то, что счета-фактуры: N 00000022 от 24.10.2006 года, N 00000014 от 18.07.2006 года, N 00000008 от 17.05.2006 года, N 00000026 от 06.11.2006 года, N 00000012 от 18.07.2006 года, N 00000006 от 04.04.2006 года, N 00000016 от 03.08.2006 года, N 00000009 от 17.05.2006 года, N 00000017 от 03.08.2006 года, N 00000005 от 07.05.2006 года, N00000020 от 24.10.2006 года, N 00000024 от 04.12.2006, N 00000007 от 17.05.2006 года, N 00000021 от 24.10.2006 года, N00000025 от 08.11.2006 года, N 000008 от 15.06.2006 года, N 00000013 от 18.07.2006 года, N 00000027 от 08.11.2006 года, N 00000018 от 03.08.2006 года, N 00000023 от 24.10.2006 года, N 02 от 20.02.2007 года и товарные накладные (т. 2 л.д. 81-149, т. 3 л.д. 1-7), представленные для проведения проверки и в материалы дела, содержат недостоверные сведения, а именно сведения о лице уполномоченном подписывать документы от имени ООО "Промконтакт".

Признавая доводы налогового органа в отношении ООО "Промконтакт" необоснованными, суд первой инстанции также сослался на факт реальной поставки стройматериалов, принятия платежей от ЗАО "Зарубежнефтегаз".

Однако доказательства, указывающие на то, что представленные налоговому органу счета-фактуры, касающиеся взаимоотношений с ООО "Промконтакт", подписаны уполномоченными лицами и подтверждают совершенные операции и расходы по ним, налогоплательщиком не представлены и в ходе судебного разбирательства судом апелляционной инстанции не добыты.

Выводы суда первой инстанции в отношении ООО "Промконтакт" также неправомерны, поскольку счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом Мазур А.М., не являются первичными учетными документами, которые могут быть приняты к бухгалтерскому учету и подтверждать правомерность произведенных расходов, независимо от того, что установлен факт реальной доставки строительных материалов.

Суд апелляционной инстанции принимает свидетельские показания данные Небытовым И.А., Некрасовым А.Н. как в апелляционном суде, так ходе налоговой проверки в порядке ст.90 НК РФ, а также Медведевым М.В., Радиным В.А., Мазур А.М. в ходе налоговой проверки в порядке ст.90 НК РФ, в качестве относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что заявителем представлены недостоверные доказательства, касающиеся взаимоотношений соответственно с ООО "АльдоМакс", ООО "Фиолана", ООО "РесурсПром", ООО "Промконтакт".

Допросить в суде апелляционной инстанции в качестве свидетелей Медведева М.В., Радина В.А., Мазур А.М. не представилось возможным в связи с их неявкой в судебное заседание, однако неявка указанных свидетелей в суд апелляционной инстанции не препятствует для рассмотрения требований заявителя по существу.

В соответствии со ст.ст.31,90 НК РФ налоговому органу предоставлено право допроса любого физического лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью свидетеля.

Как следует из составленных инспекцией протоколов, допрошенные лица предупреждены об ответственности в соответствии со ст.128 НК РФ.

Таким образом, допрос названных лиц в качестве свидетелей налоговым органом произведен в рамках предоставленной законом компетенции, уполномоченным лицом. В протоколе отражены показания лиц, имеющих значение и достаточные для оценки доказательств по рассматриваемым эпизодам.

У суда нет оснований ставить под сомнение истинность фактов, сообщенных свидетелями. Данных о какой-либо заинтересованности указанных свидетелей в исходе дела нет. Не противоречат показания указанных свидетелей и другим собранным по делу доказательствам.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает протоколы допроса свидетелей, полученные налоговым органом в установленном законом порядке, надлежащими доказательствами по делу, соответствующими предусмотренным арбитражно-процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств. В связи с чем оценка налогоплательщиком показаний этих лиц как ненадлежащее доказательство по делу несостоятельна.

Более того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что он располагает сведениями о лицах, которые действовали от имени вышеперечисленных поставщиков товаров (работ, услуг) и выступали представителями данной организации в хозяйственных взаимоотношениях. Представителем заявителя пояснений о том, каким образом строились финансово-хозяйственные взаимоотношения с контрагентами, также не представлено.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 года N 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций в отношении которых заявляются вычеты.

Анализ положений ст.ст.171, 172 НК РФ позволяет сделать вывод о том, что реализация права на вычет напрямую зависит от контрагентов налогоплательщика, поскольку ее правовым основанием являются исходящие документы.

Довод заявителя о том, что представленные в налоговый орган и материалы дела документы в отношении ООО "АльдоМакс", ООО "Фиолана", ООО "РесурсПром", ООО "Промконтакт" (договоры, счета-фактуры, платежные документы и т.п.) подтверждают несение обществом расходов на оплату товаров (работ, услуг), а также правомерность применения налоговых вычетов, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с п.1 ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 года N 129-ФЗ все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, на основании которых и осуществляется бухгалтерский учет.

Согласно п.1 ст.252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при установлении обстоятельств подписания первичных документов ненадлежащими лицами не имеется оснований для признания понесенных заявителем расходов относительно взаимоотношений с ООО "АльдоМакс", ООО "Фиолана", ООО "РесурсПром", ООО "Промконтакт" обоснованными и документально подтвержденными.

Поэтому требования заявителя необоснованные и удовлетворению не подлежат.

В части возврата ЗАО "Зарубежнефтегаз" из соответствующего бюджета 22 191,53 руб. расходов по уплате государственной пошлины, оплаченной платежным поручением N 1096 от 22.12.2008 года, как излишне уплаченной по делу, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110,176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.05.2009 года по делу N А40-94957/08-115-438 о признании недействительным, как несоответствующим Налоговому кодексу РФ решения Инспекции Федеральной налоговой службы N36 по г. Москве от 27.10.2008 года N 35077 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: доначисления налога на прибыль в размере 354 320 руб., зачисляемого в Федеральный бюджет в размере 95 961 руб., в бюджет субъектов Российской Федерации в размере 258 359 руб.; доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 699 471 руб.; привлечения к налоговой ответственности за неуплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога и уплаты штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 57 947 руб.; доначисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль за 2007-2008 годы в размере 26 567 руб.; а также требования N 51138 от 24.11.2008 года об уплате налога, сбора, пени, штрафа в размере 57 947 руб.- отменить.

В удовлетворении указанной части требования ЗАО "Зарубежнефтегаз" - отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Газпром зарубежнефтегаз" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб..

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.А.Яремчук

Судьи

В.И.Катунов Е.А.Птанская