Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2009 г. N 09АП-11796/2009

г. Москва

Дело N А40-39146/08-15-305

20 июля 2009 г.

N 09АП-11796/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей И.Н. Банина, О.Б. Чепик

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Краснодарстройтрансгаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.04.2009г.

по делу N А40-39146/08-15-305, принятое судьёй Шустиковой С.Н.,

по иску ОАО "Дальстроймеханизация"

к ЗАО "Краснодарстройтрансгаз"

третье лицо ООО "Центр управления проектом Восточная Сибирь - Тихий океан"

о взыскании 44140178 рублей 32 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца Ткач В.В. по дов. от 14.06.2009г. N 167

от ответчика Тихомиров В.М. по дов. от 02.07.2009г.

от третьего лица не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ОАО "Дальстроймеханизация" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском (с учетом ст. 49 АПК РФ) к ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" о взыскании с 42192468, 61 руб. долга, 1787817, 23 руб. пени.

Ответчиком подано встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Дальстроймеханизация" 136073, 70 руб. неустойки на основании п. 28.1.1 Контракта и 5548101,03 руб., неустойки на основании п. 28.1.4 Контракта.

Решением от 24.04.2009г. суд взыскал с ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" в пользу ОАО "Дальстроймеханизация" 42192468, 61 руб. долга, 1787817, 23 руб. пени и 100000 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск. Ответчик указывает на то, что при вынесении решения имеет место неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права. Ответчик также указывает на то, что суд не принял во внимание довод о том, что обязанность по оплате выполненных истцом работ носит встречный характер, и не применил норму ст. 328 ГК РФ. Кроме того, ответчик указывает на то, что суд не дал оценку встречному иску в связи с ненадлежащим исполнением истцом обязательства по выполнению строительно-монтажных работ. Ответчик указывает на то, что факт расторжения договора подряда не может служить основанием освобождения истца от ответственности в виде договорной неустойки за просрочки выполнения строительно-монтажных работ.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что выполнил работы, а ответчик принял их без замечаний и подписал акты, а следовательно должен произвести оплату вне зависимости от предоставления истцом ответчику банковской гарантии. Кроме того, истец указывает на то, что подлинный экземпляр Банковской гарантии был передан ответчику. Истец также указывает на то, что встречный иск не может быть удовлетворен, так как ответчик не представил доказательства, которые установлены ч. 4 п. 28.1.1 Контракта N 584/07/75/11 от 14.11.2007г. Истец также указывает на то, что ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" неправомерно применяет ст. 28.1.4 Контракта для начисления штрафных санкций. Суд в решении правомерно указал на то, что указанное в 28.1.4 Контракта событие объективно не наступило, что лишает заявителя применять данный вид ответственности. Кроме того, истец указывает на то, что суд обоснованно указал на то, что именно 12.03.2008г. является датой расторжения контракта генерального подряда N 584-07 от 15.06.2008г.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

В обоснование исковых требований истец сослался на заключенный с ответчиком Контракт от 14.11.2007г. N 584/07/75/11, предметом которого является обязанность субподрядчика (истец) по поручению генподрядчика (ответчик) выполнить работы и услуги по объекту: Первая очередь трубопроводной системы "Восточная Сибирь - Тихий океан". Первый пусковой комплекс НПС 21 "Сковородино", в соответствии с Контрактом и Рабочей документацией.

Контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате субподрядчику составляет 146135476 руб., согласно Протокола контрактной цены с разбивкой по объектам (Приложение N 1).

Порядок и условия платежей согласованы сторонами в статье 4 Контракта, при этом суд в решении обоснованно отметил, что в силу норм действующего законодательства недопустимо определение порядка расчетов с указанием на событие, относящееся к действиям третьих лиц (п. 4.1 Контракта).

Согласно п. 4.2 Контракта оплата выполненных работ (Приложение N 2) и принятых генподрядчиком работ и услуг осуществляется Генподрядчиком в течение 20 банковских дней следующих за датой получения Представителем Генподрядчика оригинала счет оформленного Субподрядчиком на основании форм КС-2, КС-3, журнала учета выполнена работ (форма КС-6а).

По Контракту генподрядчик производит оплату выполненных субподрядчиком работ в порядке, предусмотренном статьей 4 Контракта, а так же, производит иные платежи, предусмотренные контрактом и/или Дополнительными соглашениями к нему (п. 8.1). Осуществляет координацию строительства, контроль за сроками и качеством работ, ведение соответствующего учета (п. 8.5). В течение 5 рабочих дней, следующих за датой вступления Контракта в силу, назначает полномочного сотрудника/работника представителя генподрядчика на объекте, а также уведомляет субподрядчика о назначенных представителях и об организациях, осуществляющих авторский и технический надзор за производством работ на объекте. В уведомлении должника содержатся Ф.И.О. представителей, занимаем должность, срок полномочий, номер и дата распорядительного документа о назначении представителя (п. 8.6). Осуществляет поэтапную приемку выполненных работ, а также комиссионную приемку результатов работ (п. 8.7).

Суд обоснованно в решении указал на то, что в соответствии с условиями Контракта, истцом выполнены работы на общую сумму 42192468, 61 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами, составленными по форме КС-2, КС-3 (т.2, л.д. 20, 32,34,37,38,39,52).

Так как принятые Генподрядчиком работы не оплачены, то суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 42192 468, 61 руб.

Пунктом 28.2.1 Контракта предусмотрено, что в случае, если Генподрядчик нарушит условия оплаты, оговоренные в ст. 4 Контракта, на срок свыше 15 календарных дней, Генподрядчик, при условии выполнения Субподрядчиком своих обязательств по Контракту, обязан уплатить Субподрядчику пени в размере 0,1 % от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5 % от части Контрактной цены соответствующей сумме задержанного/просроченного платежа.

Так как факт нарушения Генподрядчиком условий оплаты по Контракту материалами дела подтвержден, то истец правомерно начислил пени в размере 1787817, 23 руб. за период с 01.06.2008г. по 15.12.2008г. на основании п. 28.2.1 Контракта.

Суд в решении обоснованно указал на то, что направленная ответчиком в адрес истца претензия (т.1, л.д. 129) исходя из содержания, безотносительна к предмету и основанию заявленного Субподрядчиком иска об оплате результата работ отраженных в актах КС-2, КС-3, которые были предметом судебного исследования.

Также суд обоснованно указал на то, что требования ответчика о применении к Субподрядчику договорной ответственности нельзя признать правомерными и подлежащими удовлетворению, поскольку в материалах дела отсутствуют и суду не представлены заявителем бесспорных доказательства, подтверждающие основания для начисления к взысканию неустойки в соответствии с п.п. 28.1.1, 28.1.4 Контракта.

Пунктом 28.1.1 Контракта установлено, что в случае если Субподрядчик допустит нарушение Графика выполнения работ (Приложение N 2) в текущем месяце на срок свыше 5 календарных дней, Субподрядчик обязан уплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости месячного задания по участку производства работ согласно Распределения Контрактной цены, на котором допущено отставание, за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости участка производства работ согласно Распределения Контрактной цены, на котором допущено отставание.

При этом надлежащим доказательством, фиксирующим факт нарушения выполнения работ в текущем месяце, является Акт, составленный Генподрядчиком с участием представителей Генподрядчика, организации по независимому технадзору с привлечением представителей Субподрядчика.

Суд обоснованно указал на то, что ответчиком не соблюдена процедура, фиксирующая факт нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ, как это определено условиями Контракта.

Пунктом 28.1.4 Контракта предусмотрено, что в случае задержки Субподрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с Графиком выполнения работ и/или в случае несвоевременно освобождения Строительной площадки от собственной строительной техники и расходных материалов, Субподрядчик обязан уплатить Генподрядчику неустойку в размере 0,03 % от Контрактной цены за каждый день просрочки, но не более 5 % от Контрактной цены.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в материалах дела отсутствуют и суду не представлены ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" доказательства, подтверждающие применение к Субподрядчику договорной ответственности по п. 28.1.4 Контракта.

Возражая по существу требований, Субподрядчик указывает на то, что в настоящее время объект: Первая очередь трубопроводной системы "Восточная Сибирь - Тихий океан": Первый пусковой комплекс НПС 21 "Сковородино" является недостроенным. Контракт с ЗАО "Краснодарстройтрансгаз", как с генеральным подрядчиком на объекте расторгнут 12.03.2008г.

Суд первой инстанции в данном случае обоснованно отметил, что указанное в п. 28.1.4 Контракта событие объективно не наступило, что лишает заявителя права применять данный вид ответственности.

При отмеченных обстоятельствах, суд правомерно признал заявленный ответчиком встречный иск необоснованным, документально не подтвержденным и подлежащим отклонению.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд находит необоснованными для отмены решения, которое принято в соответствии с нормами материального права, условиями договора и фактическими обстоятельствами по делу. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 апреля 2009 года по делу N А40-39146/08-15-305 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "Краснодарстройтрансгаз" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

О.Б. Чепик И.Н. Банин