Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2009 г. N 09АП-10630/2009

город Москва

16 июля 2009 г.

N А40-83706/08-2-160

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Гончарова В.Я., Пронниковой В.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Марновой Ю.П.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009

по делу N А40-83706/08-2-160, принятое судьей Махлаевой Т.И.,

по заявлению ОАО "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) ЗАО "Транс Нафта", 2) ОАО "Газ Энерго Комплекс",

3) ОАО "Генерирующая компания"

о признании незаконным и отмене решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Васильева Т.В., по дов. от 03.09.2008, паспорт 45 02 746768;

от заинтересованного лица - Шилина Е.В., по дов. от 15.07.2008, уд-ние N 0844,

Шубин А.А., по дов. от 08.07.2009, уд-ние N 0822

от третьего лица -1) Кутузова Н.В., по дов. от 08.07.2009 N 395, паспорт 46 02 855638,

2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Газпром" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) о признании недействительными и отмене решения и предписания ФАС России от 02.09.2008 по делу N 1 10/24-08.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение и предписание ФАС России противоречат действующему законодательству, нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого указывается, что факт нарушения Обществом ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен ФАС России. Вывод о несоответствии заявок ЗАО "Транс Нафта" установленным требованиям не соответствует положениям п.6 Положения об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО "Газпром", утвержденного постановлением Правительством РФ от 14.07.1997 N 858. ФАС России считает необоснованным отказ ОАО "Газпром" в доступе к ГТС по причине несоответствия топливного режима Набережно-Челнинской ТЭЦ фактическому газопотреблению, поскольку обязанность соблюдать топливный режим, в соответствии с Правилами пользования газом, не может быть возложена на ЗАО "Транс Нафта" поставщика газа. Также ФАС России указывает, что одновременно с отказом в доступе ЗАО "Транс Нафта", ОАО "Газпром" предоставлен доступ к ГТС на транспортировку газа ОАО "ГазЭнергоКомплекс" на Нижнекамскую ТЭЦ (ПТК-1,2), при том, что поставки газа должны были осуществляться через аффилированное с ОАО "Газпром" ЗАО "Татгазинвест".

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц - ОАО "ГазЭнергоКомплекс", ОАО "Генерирующая компания", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе. Указал, что заявки ЗАО "Транс Нафта" на доступ к ГТС составлены в строгом соответствии с нормами Положения о доступе к ГТС, в связи с чем, отказ в доступе к ГТС по указанным ОАО "Газпром" основаниям является незаконным. Считает, что отказ в доступе к ГТС повлек нарушение прав и законных интересов ЗАО "Транс Нафта". Обратил внимание на то, что заявителем нарушен срок вынесения решения по заявке, установленный п. 11 Положения о доступе к ГТС.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, указанные в отзыве. Считает, что в действиях ОАО "Газпром" отсутствует нарушения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции"; указал, что при подаче заявки ЗАО "Транс Нафта" не выполнил необходимые условия для предоставления доступа ГТС; считает, что права и законные интересы ЗАО "Транс Нафта" нарушены не были, поскольку газ в последующем был реализован.

Представитель третьего лица - ЗАО "Транс Нафта" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы, указанные в письменных пояснениях. Полностью поддержал позицию ФАС России.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Транс Нафта" обратилось в ФАС России с заявлением о нарушении ОАО "Газпром" требований антимонопольного законодательства по вопросу доступа к газотранспортной системе ОАО "Газпром" (далее - ГТС) в целях транспортировки газа для потребителей Республики Татарстан - ОАО "Генерирующая компания" (Нижнекамской ТЭЦ (ПТК-1,2) и Набережно-Челнинской ТЭЦ), которые выразились в экономически и технологически необоснованном отказе ОАО "Газпром" от заключения договора транспортировки газа с ЗАО "Транс Нафта", создании дискриминационных условий, а также создании препятствий доступу ЗАО "Транс Нафта" на рынок поставки и транспортировки газа.

По результатам рассмотрения указанного заявления ФАС России принято решение от 02.09.2008 по делу N 1 10/24-08, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) в части необоснованного отказа от заключения договора транспортировки газа при наличии возможностей его транспортировки, создания препятствий доступу ЗАО "Транс Нафта" на рынок поставки и транспортировки газа в Республику Татарстан и создании дискриминационных условий, ставящих ЗАО "Транс Нафта" в неравное положение с иными газоснабжающими организациями, в том числе аффилированными с ОАО "Газпром".

Предписанием от 02.09.2008 ФАС России Обществу предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выраженное в принятии незаконного и необоснованного решения об отказе в доступе к ГТС для транспортировки газа ЗАО "Транс Нафта" в объеме до 768,08 млн.куб.м в адрес ОАО "Генерирующая компания" (Нижнекамской ТЭЦ (ПТК-1.2) и Набережно-Челнинской ТЭЦ). При наличии документально подтвержденной технически возможной мощности ГТС по транспортировке газа в период с 01.09.2008 по 31.12.2008 обеспечить доступ ЗАО "Транс Пафта" к ГТС для транспортировки газа в адрес ОАО "Генерирующая компания" (Нижнекамской ТЭЦ (ПТК-1,2) и Набережно-Чедпнпской ТЭЦ) в объемах согласно заявкам N 992/11 от 28.11.2007 и N 1069/12 от 16.12.2007.

Общество, полагая, что оспариваемое решение и предписание ФАС России нарушают его права и законные интерес, обратилось в арбитражный суд.

Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе ФАС России, решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований является по существу правильным.

В соответствии с Положением об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе ОАО "Газпром", утвержденным постановлением Правительства РФ от 14.07.1997 N 858 (далее - Положение), организациям, не являющимся аффилированными с ОАО "Газпром", доступ к ГТС предоставляется при условии подачи соответствующей заявки на доступ и получения разрешения, являющегося основанием для заключения договоров транспортировки газа.

Требования к содержанию заявки, условия и порядок предоставления доступа также содержатся в Положении. Форма заявки утверждена приказом ОАО "Газпром" от 30.06.2005 N 106А.

Порядок поставки газа и требования, предъявляемые к его покупателю, установлены Правилами поставки газа, утвержденными постановлением Правительства РФ от 05.02.1998 N 162, и совместным Приказом Минэкономразвития РФ, Минэнерго РФ и ОАО "Газпром" от 15.10.2002 N333/358/101.

Как установлено антимонопольным органом, из обращения ЗАО "Транс Нафта" следует, что 28.11.2007 и 18.12.2007 ЗАО "Транс Нафта" обратилось в ОАО "Газпром" с заявками на доступ к ГТС в объемах 268,08 и 500 млн.куб.м соответственно для поставки потребителям Республики Татарстан - Нижнекамской ТЭЦ (ПТК-1,2) и Набережно-Челнинской ТЭЦ ОАО "Генерирующая компания". Таким образом, совокупный объем поставки в адрес потребителя составил 768,08 млн.куб.м.

По результатам рассмотрения заявок Общество отказало ЗАО "Транс Нафта" в доступе к ГТС в связи с тем, что в каждой из заявкок отсутствовало распределение объемов поставки по конкретным потребителям, а также в связи с тем, что топливный режим Набережно-Челнинской ТЭЦ не был приведен в соответствие с фактическим газопотреблением.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе перечисленные в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Указанные действия ОАО "Газпром" квалифицированы ФАС России по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как необоснованный отказ от заключения договора транспортировки газа при наличии возможностей его транспортировки, создания препятствий доступу ЗАО "Транс Нафта" на рынок поставки и транспортировки газа в Республику Татарстан и создании дискриминационных условий, ставящих ЗАО "Транс Нафта" в неравное положение с иными газоснабжающими организациями, в том числе аффилированными с ОАО "Газпром".

Из отказа ОАО "Газпром", который признан ФАС России необоснованным, следует что ЗАО "Транс Нафта" отказано в доступе к ГТС в связи с тем, что в заявках отсутствовало распределение объемов поставки по конкретным потребителям.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении и апелляционной жалобе указывает, что заявки ЗАО "Транс Нафта" от 28.11.2008 N 992/11 и от 18.12.2008 N 1069/12 на доступ к ГТС составлены по форме, утвержденной Комиссией Правительства Российской Федерации по вопросам использования систем магистральных нефтегазопроводов и нефтепродуктопроводов (протокол от 25.07.2001 N 8), с соблюдением требований к содержанию заявки, утвержденных пунктом 6 Положения о доступе к ГТС, в связи с чем отказ ОАО "Газпром" в доступе к ГТС по причине отсутствия в заявке распределения объемов поставки газа по конкретным потребителям является необоснованным, поскольку распределение объемов поставки газа по конкретным потребителям не включено в перечень сведений, которые должна содержать заявка на доступ к ГТС.

Вместе с тем данный вывод ФАС России является ошибочным, исходя из следующих обстоятельств.

Как следует из содержания заявок ЗАО "Транс Нафта", покупатель (ОАО "Генерирующая компания") предполагаемого для транспортировки газа, осуществляет закупку топлива для двух ТЭЦ (Нижнекамской и Набережночелнинской), которые и являются фактическими потребителями газа.

Действительно, требование о разбивке поставляемой партии на объемы, предназначенные для поставки каждому потребителю, как утверждает ФАС России, не содержится в п. 6 Положения о доступе.

Вместе с тем, п. 6 Положения предусматривает, что в заявке на предоставление доступа к ГТС содержатся сведения о поставке одному конкретному потребителю в одном конкретном месте сдачи (п.п. 8, 9 п. 6), в связи с чем сведения, содержащиеся в заявке, однозначно определяют тот объем газа, который поставляется данному потребителю.

Однако, в своих заявках ЗАО "Транс Нафта" указывало общий объем газа (768,08 млн. м.куб.), предназначенного для транспортировки всем указанным потребителям, без указания на тот объем газа, который должен быть поставлен каждому из них. При этом данные потребители имеют местонахождение в пределах одного субъекта Российской Федерации (Республика Татарстан), но в разных административно-территориальных единицах (г. Нижние Камы и г. Набережные Челны соответственно), в связи с чем транспортировка им газа производится по различным газопроводам-отводам, а сдача поставляемого газа - на двух различных газораспределительных станциях (ГРС): ГРС Нижнекамская N 2, ГРС Набережночелнинская N 3 обслуживаемых ООО "Таттрансгаз".

Данное обстоятельство подтверждается содержанием п. 9 заявок ЗАО "Транс Нафта", текстом договоров, приложенных к заявкам, выкопировкой из карты Единой системы газоснабжения, схемой газопроводов Республики Татарстан.

Кроме того, из заявок, поданных иными независимыми организациями на доступ к ГТС на 2008 г. (т.5 лд.31-32, т. 1 л.д. 96-141, т.2), а также заявки ранее поданной ЗАО "Транс Нафта" для поставки тем же потребителям по аналогичной схеме (т.3 л.д. 1-48), следует, что предполагаемые объемы газа разбиты по конечным покупателям.

Что касается ссылки ФАС России на то обстоятельство что решение об отказе в доступе ЗАО "Транс Нафта" принято Обществом несмотря на наличие подтвержденной газотранспортной организацией ООО "Таттрансгаз" свободной мощности ГТС для транспортировки газа в объемах заявленных ЗАО "Транс Нафта", то она отклоняется апелляционным судом как несостоятельная.

Согласно пп. 9 п. 6 Положения о доступе заявка независимого поставщика должна содержать подтверждение газораспределительной организации (ГРО) и потребителя о готовности к приему заявленного газа в период поставки.

В качестве подтверждения ГРО ЗАО "Транс Нафта" к своим заявкам приложило письмо ООО "Таттрансгаз" от 29.10.2007 N 214-д в адрес ОАО "Генерирующая компания", согласно которому ООО "Таттрансгаз" (газотранспортная организация, в данном случае совмещающая и функции газораспределительной организации (ГРО)) подтверждает техническую возможность (т.е. свободную мощность (п.5 Положения о доступе)) транспортировки до Нижнекамской ТЭЦ и Набережночелнинской ТЭЦ газа ООО "ГазЭнергоКомплекс" в объеме 1,0 млрд.м.куб. (т.1 л.д. 56).

Таким образом, независимая организация (ЗАО "Транс Нафта"), обращающаяся в целях получения доступа к ГТС, за подтверждением готовности к транспортировке принадлежащего ей газа к ГРО не обращалась и, соответственно, вместе с заявкой на предоставление доступа такое подтверждение в адрес ОАО "Газпром" не представляла. То же касается и подтверждения покупателя (ОАО "Генерирующая компания"), выданного на объемы газа в объеме 1,5 млрд.м куб. (т. 1 л.д. 55), принадлежащие ООО "ГазЭнергоКомплекс".

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в действиях Общества не содержится признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку заявки ЗАО "Транс Нафта" не соответствуют требованиям, установленным п. 6 Положения о доступе, в связи с чем отказ ОАО "Газпром" по причине отсутствия в заявках распределения объемов поставки по конкретным потребителям является обоснованным, вопреки доводам ФАС России об обратном.

Другим основанием для отказа ЗАО "Транс Нафта" в доступе к ГТС явилось то обстоятельство, что топливный режим Набережно-Челнинской ТЭЦ не был приведен в соответствие с фактическим газопотреблением.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционной жалобы ФАС России о необоснованности отказа ОАО "Газпром" в доступе к ГТС по причине несоответствия топливного режима Набережно-Челнинской ТЭЦ фактическому газопотреблению, поскольку обязанность соблюдать топливный режим, в соответствии с п. 49 Правил пользования газом, не может быть возложена на ЗАО "Транс Нафта - поставщика газа, а является обязанностью организации, эксплуатирующей гозоиспользующее оборудование.

Согласно оспариваемому решению приведенные мотивы отказа ОАО "Газпром" в принятии заявки получили самостоятельную квалификацию по ст. 10 Закона о защите конкуренции как экономически и технологически необоснованный отказ ОАО "Газпром" в заключении договора транспортировки газа с ЗАО "Транс Нафта" при наличии возможности транспортировки, а также в создании препятствий доступу ЗАО "Транс Нафта" на рынок поставки и транспортировки газа в Республику Татарстан и создании дискриминационных условий, ставящих ЗАО "Транс Нафта" в неравное положение с иными газоснабжающими организациями, в том числе аффилированными с ОАО "Газпром".

Вместе с тем, указанные ФАС обстоятельства могли бы свидетельствовать о самостоятельном нарушении антимонопольного законодательства только при наличии установленного факта подачи ЗАО "Транс Нафта" надлежащим образом оформленной заявки на транспортировку газа. Поскольку, как уже указывалось выше, заявки ЗАО "Транс Нафта" не соответствуют требованиям, установленным п. 6 Положения о доступе, в связи с чем отказ ОАО "Газпром" по причине отсутствия в заявках распределения объемов поставки по конкретным потребителям является обоснованным, то иные мотивы отказа в принятии заявок не могут свидетельствовать об иных нарушениях ОАО "Газпром" требований антимонопольного законодательства

Также судебная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что действия ОАО "Газпром" по отказу в доступе к ГТС не повлекли ущемления интересов ЗАО "Транс Нафта", поскольку, как указал суд первой инстанции, в последующем газ был продан и штрафные санкции к ЗАО "Транс Нафта не были применены. Судебная коллегия считает, что в случае признания необоснованности отказа ОАО "Газпром" в принятии заявки на транспортировку газа, данные действия сами по себе создают угрозу конкуренции и ущемления интересов лиц, заинтересованных в доступе к газотранспортной системе.

Однако, ввиду того, что судом установлена правомерность отказа ОАО "Газпром" в принятии заявок, то вышеизложенные обстоятельства не могут служить основанием для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Что касается ссылки ФАС России в апелляционной жалобе на нарушение срока, установленного пунктом 11 Положения о доступе к ГТС, вынесения решения по заявкам ЗАО "Транс Нафта", то она не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку из оспариваемого решения ФАС России усматривается, что нарушение сроков рассмотрения заявок указано как отдельное нарушение требований действующего законодательства и не было квалифицировано как нарушение именно антимонопольного законодательства.

Поскольку ОАО "Газпром" было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции исключительно по причине отказа в удовлетворении заявок на транспортировку газа, а не по причине нарушения срока вынесения указанного отказа, то данный довод ФАС России является беспредметным.

Основываясь на изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Доводы же, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отмены либо изменения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 ст. 270 АПК РФ в любом случае основанием для отмены вынесенного судебного акта, из материалов дела не усматривается.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009 по делу N А40-83706/08-2-160 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Пронникова