Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2009 г. N 09АП-10219/2009

г. Москва

Дело N А40-64202/08-76-259

"20" июля 2009 г.

N 09АП-10219/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "13" июля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.

судей Катунова В.И., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2009 года

по делу N А40-64202/08-76-259, принятое судьёй Чебурашкиной Н.П.

по заявлению ЗАО "Фирма "Галакс"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г.Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Густап Н.В. по доверенности N 177/08 от 26.08.2008г.

от заинтересованного лица: Легеза О.А. по доверенности от 17.11.2008г. N 05-57/51529,

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Фирма "Галакс" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ИФНС России N 7 по г.Москве о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г. Москве от 05.08.2008 N 12/РО/28 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ЗАО "Фирма "Галакс".

В обоснование своих требований общество ссылается на правомерность применения налоговых вычетов по поставщикам, на подписание счетов-фактур и товарных накладных генеральными директорами, которые указаны в выписках из ЕГРЮЛ, на реальность хозяйственных операций, на также на то, что свидетели инспекцией допрошены не в рамках налоговой проверки.

ИФНС России N 7 по г. Москве заявление не признала, ссылаясь на то, что в счетах-фактурах указаны адреса, по которым поставщики не находятся, счета-фактуры подписаны неуполномоченными лицами, что некоторые организации-контрагенты заявителя зарегистрированы по утерянным паспортам, считает, что вычеты в отношении контрагентов ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар", заявлены неправомерно, а действия общества являются недобросовестными. Кроме того, основанием для привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности послужили данные мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов заявителя, а также нарушения требований п. 1 ст. 210, 224, 226 НК РФ.

Решением суда от 16 апреля 2009 года требования общества удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, основанием для принятия решения ИФНС России N 7 по г. Москве от 05.08.2008 N 12/РО/28 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ЗАО "Фирма "Галакс" явилось то, что в ходе проведения выездной налоговой проверки общества выявлено завышение заявителем расходов, произведенных в 2005-2007 годах по взаимоотношениям с ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар", учитываемых при исчислении налога на прибыль, и соответствующих вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В подтверждение обоснованности принятого решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по налогу на прибыль и НДС, инспекция ссылается на следующие обстоятельства.

Инспекцией проведены мероприятия налогового контроля в отношении контрагентов заявителя.

В отношении ООО "Восток-трэйд".

В адрес ИФНС России N 5 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "Восток-трэйд" ИНН 7705577093 N 12-08/07096@ от 17.04.2008 г., на которое получен ответ от 15.05.2008 г. N24-09/034815.

В результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 5 по г.Москве установлено, что в адрес ООО "Восток-трэйд" выставлено требование, направлено по почте. Документы по требованию не представлены. Организация не отчитывается с 1 квартала 2005 г. В отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы направлено письмо на розыск.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ руководителем ООО "Восток-Трейд" является Латкина Н.Ю. Согласно Московской базе данных "ЕГРН", данная гражданка одновременно числится учредителем, руководителем, главным бухгалтером более 10 организаций. Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках контрольных мероприятий налогового контроля направлен запрос в УВД по г. Норильску от 24.04.2008 г. N 12-02/НВ/15712 с просьбой опросить Латкину Н.Ю. на предмет причастности ее к деятельности ООО "Восток-Трейд", на который получен ответ от 30.04.2008 N 4672. В ходе опроса гр-ка Латкина Н.Ю. пояснила, что никогда ранее и в настоящее время не являлась и не является учредителем и руководителем вышеназванной организации, никакие финансово-хозяйственные документы, доверенности от имени данной организации не подписывала. На ее паспорт без ее ведома и участия осуществлена незаконная регистрация организаций, и велась финансово-хозяйственная деятельность организаций.

В адрес ООО КБ "Гранд Инвест банк" направлен запрос о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете ООО "Восток-Трейд" N 12-04/НВ/21050 от 26.05.2008 г., на который получен ответ от 06.06.2008 г. N 1818.

Согласно выписке по р/с ООО "Восток-Трейд", представленной банком, организация систематически получала в значительных размерах суммы денежных средств по платежным поручениям, в которых в поле "Назначение платежа" указаны номера и даты договоров или счетов, то есть, характерный вид деятельности для организации установить не представляется возможным.

В отношении ООО "Бест-Сервис".

В адрес ИФНС России N 9 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "Бест-Сервис" ИНН 7709572160 N 12-08/07094R от 17.04.2008 г., на которое получен ответ от 06.06.2008 г. N16-05/063633.

В результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 9 по г. Москве установлено, что в адрес ООО "Бест-Сервис" выставлено требование, направлено по почте. Документы по требованию не представлены. Телефоны не контактны. Связаться с представителями организации не представляется возможным. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 мес. 2006 г. Направлен запрос на розыск МВД РФ.

В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 г. по стр. 010 листа 2 "Доходы от реализации" отражена сумма в размере 436 356 руб.. по стр. 020 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации" отражена сумма в размере 432 300 руб., сумма исчисленного налога за год составила 974 руб. Из выписки банка (письмо otj 09.06.2008 г. N 898/13/01кт), представленной ООО "ЕвразБанк" по запросу налогового органа от 03.06.2008 г. N 12-04/НВ следует, что доход организации в 2005 г. составил около 1 млрд. руб. Только по взаимоотношениям с проверяемой организацией совокупный доход ООО "Бест-Сервис" в 2005 г. составил 1 305 085 руб.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ руководителем ООО "Бест-Сервис" является Бессараб И.И. Согласно Московской базе данных "ЕГРН", гр-ка Бессараб И.И. одновременно числится учредителем, руководителем, главным бухгалтером более 150 организаций. Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках ранее проводимых контрольных мероприятий налогового контроля направлен запрос от 27.06.2008 г. N 12-01/ВО/12598 в ОВД по г. Железнодорожный МО с просьбой провести опрос гр-ки Бессараб И.И., на который получен ответ от 27.06.2007 г. N 34/4710. В ходе опроса гр-ка Бессараб И.И. пояснила, что руководителем и учредителем каких-либо организаций она не является и никогда не являлась. На ее паспорт без ее ведома и участия осуществлена незаконная регистрация организаций, и велась финансово-хозяйственная деятельность организаций.

В адрес ООО "ЕвразБанк" направлен запрос о предоставлении выписки (выписок) по операциям на счете ООО "Бест-Сервис" N 12-04/НВ от 03.06.2008 г., на который получен ответ от 09.06.2008 г.N898/13/01кт.

Согласно выписке по р/с ООО "Бест-Сервис", представленной ОАО КБ "Банк развития промышленности", организация получала доход от реализации товаров медицинского назначения, муки пшеничной, компьютерного оборудования, оказания услуг по размещению рекламы, оказания информационно-консультационных услуг, т.е. определить характерный вид деятельности организации не представляется возможным. При этом, у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата и т.д.

В отношении ООО "Ирбис".

В адрес ИФНС России N 5 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "Ирбис" ИНН 7705642000 N 12-08/07098@ от 17.04.2008 г., на которое получен ответ от 27.06.2008 г. N 23-09/19353.

В результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 5 по г.Москве установлено, что в адрес ООО "Ирбис" выставлено требование, направлено по почте. Документы по требованию не представлены. Телефоны не контактны. Связаться с представителями организации не представляется возможным. Организация имеет признак фирмы "однодневки". В УВД ЦАО направлен запрос на розыск организации. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2 кв. 2006 г. Организация относится к категории налогоплательщиков представляющих нулевую отчетность, имеет 4 признака фирмы "однодневки". Инспекция не располагает сведениями об открытых расчетных счетах в кредитных учреждениях.

Согласно выписке банка (письмо от 26.06.2008 г. N 613), представленной ООО "Еврокомбанк" по запросу налогового органа от 26.06.2008 г. N 12-04/НВ/26498, доход организации в 2005 г. составил около 1,5 млрд. руб.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Ирбис" является Носова Е.А. Согласно Московской базе данных "ЕГРН", Носова Е.А. одновременно числится учредителем, руководителем более 200 организаций.

Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках контрольных мероприятий направлен запрос в ОВД г. Зарайска и Зарайского района МО от 24.04.2008 г. N 12-02/НВ/15713 с просьбой опросить гр-ку Носову Е.А. на предмет причастия ее к деятельности вышеназванной организации, на который получен ответ от 30.04.2008 г. N 57/2234. Сотрудниками ОБЭП ОВД Зарайского муниципального округа опрошена мать данной гражданки. В ходе опроса она пояснила, что ее дочь не проживает с ней уже длительное время и контакт они не поддерживают. По месту прописки дочери часто являются сотрудники различных государственных служб и сообщают о том, что на паспортные данные ее дочери зарегистрировано множество организаций по РФ, а также на ее имя оформлено множество кредитов в различных банках.

Согласно выписке по р/с ООО "Ирбис", представленной ООО "Еврокомбанк", организация получала доход от реализации оборудования, нефтепродуктов, арматуры, шпатлевки, продуктов питания, оказания экспедиторских услуг, услуг по размещению внешней рекламы т.е. определить характерный вид деятельности организации не представляется возможным. При этом у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата и т.д.).

В отношении ООО "Даверс".

В адрес ИФНС России N 16 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "Даверс" ИНН 7716512570 N 12-08/07097R от 17.04.2008 г., на которое получен ответ от 19.05.2008 г. N 23-09/16713.

В результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 16 по г. Москве установлено, что в адрес ООО "Даверс" выставлено требование, направлено по почте. Документы по требованию не представлены. Телефоны не контактны. Связатьсяcя представителями организации не представляется возможным. В УВД СВАО направлен запрос на розыск организации. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2006 г. В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2005 г. по стр.010 листа 2 "Доходы от реализации" отражена сумма в размере 159 322 руб., по стр. 020 "Расходы. уменьшающие сумму доходов от реализации" отражена сумма в размере 191 887 руб., т.е. налог на прибыль организацией в 2005 г. не уплачивался. Расчетный счет ООО "Даверс" открыт в ныне ликвидированном банке ОАО "БРПП", поэтому выпиской по р/с налоговый орган не располагает, совокупный доход ООО "Даверс" только в рамках договора с проверяемой организацией в 2005 г. составил 480 508 руб., при этом, в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций по стр.010 листа 2 "Доходы от реализации" отражена сумма в размере 159 322 руб.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Даверс" является Аношкин С.С. Согласно Московской базе данных "ЕГРН", Аношкин С.С. одновременно числится учредителем, руководителем более 100 организаций.

Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках ранее проводимых контрольных мероприятий налогового контроля направлен запрос от 06.08.2007 г. N 12-08/НВ/298040в ОВД по Зубово - Полянскому муниципальному району республики Мордовия с просьбой провести опрос гр-на Аношкина С.С. на предмет причастности его к деятельности ООО "Даверс", на который получен ответ от 19.10.2007 г. N 9883. В ходе опроса гр-н Аношкин С.С. пояснил, что является студентом Московского института юриспруденции. В 2003 г. он потерял паспорт. Через 2 недели ему принес паспорт его сокурсник и пояснил, что нашел его в ИФНС России N 46 по г. Москве, где в то время он работал курьером. Руководителем и учредителем каких-либо организаций он не являлся и не является.

В отношении "Ависком".

Согласно базе данных ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Ависком" является Китаева О.Л. Согласно Московской базе данных "ЕГРН", Китаева О.Л. одновременно числится учредителем, руководителем более 10 организаций.

Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках ранее проводимых контрольных мероприятий налогового контроля допрошен свидетель Китаева О.Л. В ходе допроса свидетель пояснила, что руководителем и учредителем каких-либо организаций она не является и не являлась. Финансово-хозяйственных документов, бухгалтерскую и налоговую отчетность от имени каких-либо организаций никогда не подписывала. Осенью 2005 г. гр-ка Китаева О.Л. потеряла свой паспорт. Спустя несколько дней паспорт вернул неизвестный мужчина, который пояснил, что нашел его.

В ходе проверки в ООО КБ "Столичный кредит" направлен запрос о предоставлении выписки по счету ООО "Ависком". К моменту вручения акта выездной налоговой проверки ответ не получен. Ответ получен 14.07.2008 г. вх. N 31442, дата и номер письма отправителя 07.07.2008 г. N 885. Из выписки по р/с ООО "Ависком" следует, что организация получала доход от реализации косметики, чулочно-носочных изделий, кабеля, молочных продуктов, мебели, стройматериалов, услуг за сопровождение статистического анализа и обработки информации, т.е. определить характерный вид деятельности организации не представляется возможным. При этом у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата и т.д.).

Также к моменту вручения акта не получен ответ из ИФНС России N 10 по г. Москве на поручение об истребовании документов ИФНС N 7 по г. Москве. Ответ получен 11.07.2008 г. вх. 70270дсп. Дата и номер отправителя 09.07.2008 г, N 10-22/9137дсп. Из полученного ответа следует, что документы по требованию налогового органа организацией не представлены, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2006 г., по четырем признакам общество относится к категории фирм "однодневок". Направлен запрос на розыск организации в УВД ЦАО.

В отношении ООО "ЮнисТорг".

В адрес ИФНС России N 16 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "ЮнисТорг" ИНН 7716540899 N 12-08/08629@ от 30.04.2008 г., на которое получен ответ от 06.06.2008 г. N23-09/19353.

В результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 16 по г. Москве установлено, что в адрес ООО "ЮнисТорг" выставлено требование, направлено по почте. Документы по требованию не представлены. Телефоны не контактны. Связаться с представителями организации не представляется возможным. Организация имеет признак фирмы "однодневки". В УВД СВАО направлен запрос на розыск организации. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 кв. 2007 г. В налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2006 г. по стр.010 Листа 2 "Доходы от реализации" отражена сумма в размере 0 руб., из выписки банка (письмо от 25.06.2008 г. N 04-24/567), представленной ОАО КБ "Банк развития промышленности" по запросу налогового органа от 07.06.2008 г. N 12-04/НВ/23589, следует, что доход организации в 2006 г. составил около 500 млн. руб. Только по взаимоотношениям с проверяемой организацией совокупный доход ООО "ЮнисТорг" в 2007 г. составил 8 454 545 руб.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ учредителем ООО "ЮнисТорг" является Грехов СВ., руководителем Коньков Д.М. Согласно Московской базе данных "ЕГРН", Коньков Д.М. одновременно числится учредителем, руководителем более 10 организаций.

Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках контрольных мероприятий осуществлен допрос свидетеля Грехова СВ. (протокол допроса свидетеля от 30.05.2008), в ходе которого он пояснил, что ООО "ЮнисТорг" и Коньков Д.М. ему не знакомы, учредительных документов, приказов о назначении на должность, каких-либо хозяйственных документов от имени общества он не подписывал. На его паспорт без его ведома и участия осуществлена незаконная регистрация обществ и велась финансово-хозяйственная деятельность организаций.

Согласно выписке по р/с ООО "ЮнисТорг", представленной ОАО КБ "Банк развития промышленности", организация получала доход от реализации напитков, фурнитуры, ткани, от выполнения ремонтных работ, оказания консультационных услуг, т.е. определить характерный вид деятельности организации не представляется возможным. При этом, у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата и т.д.).

В отношении ООО "ПромСтар".

В адрес ИФНС России N 36 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) у ООО "ПромСтар" ИНН 7736545310 N 12-08/08484@ от 30.04.2008 г., на которое получен ответ от 23.05.2008 г. N24-17/33619.

В результате проведения контрольных мероприятий ИФНС России N 36 по г.Москве установлено, что в адрес ООО "ПромСтар" выставлено требование, направлено по почте. Документы по требованию не представлены. Телефоны не контактны. Связаться с представителями организации не представляется возможным. Информация о банковских счетах у инспекции отсутствует. В УВД по ЮЗАО направлен запрос на розыск организации.

Согласно базе данных ЕГРЮЛ учредителем ООО "ПромСтар" является гр-ка Носкова С.В, руководителем - Аванькин И.Н. Согласно Московской базе данных "ЕГРН". Носкова СВ. одновременно числится учредителем 9 организаций.

Установлено также, что организация не имеет объективных условий для ведения предпринимательской деятельности в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

ИФНС России N 7 по г. Москве в рамках контрольных мероприятий осуществлен допрос свидетеля Носковой СВ. (протокол допроса свидетеля от 05.06.2008 г.), в ходе которого она пояснила, что ООО "ПромСтар" и Аванькин И.Н. ей не знакомы, учредительных документов, приказов о назначении на должность, каких-либо хозяйственных документов от имени общества она не подписывала. На ее паспорт без ее ведома и участия осуществлена незаконная регистрация обществ и велась финансово-хозяйственная деятельность организаций.

Согласно выписки по р/с ООО "ПромСтар", представленной ОАО КБ "Банк развития промышленности", организация получала доход от реализации гафротары, архивных папок, жалюзи, краски, за изготовление пластиковых конвертов, за оказание услуг по автоперевозке грузов, изготовлению штампа т.е. определить характерный вид деятельности организации не представляется возможным. При этом у организации отсутствуют расходы, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности (арендная плата, коммунальные услуги, услуги связи, заработная плата и т.д.).

Мероприятиями налогового контроля в отношении вышеуказанных контрагентов установлено, что указанные организации характеризуются совокупностью признаков, свидетельствующих о привлечении их в качестве контрагентов по сделкам именно в целях необоснованного извлечения налоговой выгоды, в результате чего инспекцией сделан вывод о том, что данные организации используются с целью вывода из-под налогообложения полученной выручки. т.е. для неправомерного получения налоговой выгоды.

Также налоговым органом сделан вывод о том, что по налогу на доходы физических лиц - в нарушении п.1 ст.210 НК РФ в 2005-2007 гг. ЗАО "Фирма "Галакс" в налогооблагаемый доход Денисовой Т.Л. неправомерно не включена оплата проездных билетов на сумму 21 120 руб., в т.ч. 2005 г.- 17 568 руб., 2006 г.-10 800 руб., 2007 г.- 1 0880 руб.; в нарушение п.6 статьи 217 НК РФ в 2006 и 2007гг. ЗАО "Фирма "Галакс" в налогооблагаемый доход Гуляевой М.В. неправомерно не включены суммы компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении на сумму 48 321 руб., в т.ч. 2006 г.-17 568 руб., 2007 г.- 30 735 руб.

Вследствие занижения налоговым агентом налоговой базы, в нарушение п. 3 ст. 226 НК РФ организацией в 2005-2007гг. не удержан и не перечислен в бюджет налог на доход Денисовой Т.Л. в размере 2 745,6 руб.; не удержан и не перечислен в бюджет налог на доход Гуляевой М.В. в размере 6282 руб.

В связи с отсутствием на момент подписания акта трудовых, гражданско-правовых и финансовых взаимоотношений между ЗАО "Галакс" Денисовой Т.Л и Гуляевой М.В.удержать налог в размере 9028 руб. не представляется возможным.

В нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ в налогооблагаемый доход физическим лицам не включены суммы списания денежных средств по расходно-кассовым ордерам без первичных документов, подтверждающих их целевое использование, выданных по расходно-кассовым ордерам в размере 1540 руб., Денисовой Т.Л (РКО N 27 от 15.11.2005г.); списания денежных средств по расходно-кассовым ордерам без первичных документов, подтверждающих их целевое использование, выданных по расходно-кассовым ордерам в размере 3000 руб., Богатыреву В.Е.(РКО N 16 от 20.11.2006г.); списании денежных средств по расходно-кассовым ордерам без первичных документов, подтверждающих их целевое использование, выданных по расходно-кассовым ордерам в размере 2500 руб., Гуляеву Ю.В. (РКО N 30 от 27.07.2006г.); списания денежных средств по расходно-кассовым ордерам без первичных документов, подтверждающих их целевое использование, выданных по расходно-кассовым ордерам в размере 14 008 руб., Алексееву А.Н. (РКО N 30 от 27.07.2006г.); списания денежных средств по расходно-кассовым ордерам без первичных документов, подтверждающих их целевое использование, выданных по расходно-кассовым ордерам в размере 73 350 руб., Алексееву А.Н, в том числе 40000 руб. (РКО N 33 от 29.10.2007г.), 30 000 руб. (РКО N 26 от 20.11.2007 г.), 3350 руб. (РКО 31 от 27.08.2007г.).

В нарушение положений п. 3 ст. 226 НК РФ организацией в 2005-2007 г. не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц в размере 12271,74 руб., в том числе с Алексеева А.Н - 11356,54 руб., Богатырева В.Е. - 390 руб., с Гуляевой Ю.В. - 325 руб.. Денисовой Ю.В.- 200,2 руб.

В связи с отсутствием на момент подписания акта трудовых, гражданско-правовых и финансовых взаимоотношений между ЗАО "Галакс" Алексеева А.Н. и Богатырева В.Е. удержать налог в размере 12271,74 руб. не представляется возможным.

В проверяемом периоде выявлены факты несвоевременной и неполной уплаты налога, в результате чего, на момент проведения проверки, в проверяемом периоде налогоплательщик имеет неисполненные обязательства по уплате НДФЛ в сумме 92969,66 руб.

Удовлетворяя требования ЗАО "Фирма "Галакс", арбитражный суд исходил из реальности хозяйственных операций заявителя с его поставщиками, ссылаясь на то, что представленные к проверке договоры инспекцией проверены, претензий по ним не имеется, в связи с чем, данные договоры являются доказательствами добросовестности заявителя.

Также суд первой инстанции указал, что представленные свидетельские показания не являются доказательствами по делу, т.к.:

- в объяснении Латкиной Н.Ю. от 30.04.2008 речь идёт об отношениях с фирмой "Цемторг", а не с фирмой заявителя;

- в протоколе допроса Китаевой О.Л. от 07.11.2007 речь идёт об ООО "Технолайн", а не о фирме заявителя;

- в объяснении Бессараб И.И. от 15.05.2007 речь идёт об ООО "Геострой" и ООО "Ша-Дэ", а не о фирме заявителя;

- в объяснении Аношкина С.С. от 18.10.2007 никакие фирмы не фигурируют;

- письмо ИФНС России N 5 по г. Москве от 15.05.2008 не подписано, указанный адрес проверки Москва. ул.Б.Спасская, 37 не подтвержден;

- письмо ИФНС России N 5 по г.Москве от 27.06.2008 не подписано, указанный адрес проверки Москва, ул.Б.Спасская, 37 не подтвержден;

- Носова Е.А. не допрошена, в качестве доказательства приводится "устная беседа" с её матерью;

- в письме ИФНС России N 16 по г.Москве от 19.05.2008 указано, что ООО "Даверс" не относилось к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевую отчётность;

- в письме ИФНС России N 10 по г.Москве от 09.07.2008 указано, что ООО "Ависком" не относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевую отчётность;

- в письме ИФНС России N 16 по г.Москве от 06.06.2008 указано, что ООО "ЮнисТорг" не относилось к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевую отчётность;

- свидетель Грехов СВ. не является гендиректором ООО "ЮнисТорг", никакие документы не подписывал; гендиректор Коньков Д.М. не допрошен;

- в письме ИФНС России N 36 по г.Москве от 14.05.2008 указано, что ООО "ПромСтар" не относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих нулевую отчётность, последняя отчётность предоставлена по состоянию на 01.04.2008;

- свидетель Носкова С.Н. не является гендиректором ООО "ПромСтар", никакие документы не подписывала; она работает в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1;

- гендиректор Аванькин И.Н. не допрошен.

То обстоятельство, что договоры, по мнению налогового органа, подписаны неизвестными лицами, не является существенным для оценки правомерности и реальности совершенной хозяйственной операции, поскольку обязанными по сделкам в силу закона и последующего одобрения сделок (п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 57 от 23.10.2002) являются юридические лица - участники хозяйственного оборота, а не лица, подписавшие договоры. Правовые последствия заключения сделки неуполномоченным лицом, либо действия в чужом интересе без поручения, определены статьями 182-189, 980-989 ГК РФ.

Контрагенты заявителя не обращались в суд с требованием о признании заключенных ими с заявителем сделок недействительными по тому основанию, что они заключены от их имени неуполномоченными лицами (ст. 183 ГК РФ), заключение сделки неуполномоченным лицом не влечет ее ничтожности, такая сделка является оспоримой и может быть признана недействительной только судом и только по требованию ограниченного круга заинтересованных лиц, либо может считаться заключенной от имени лица, подписавшего договор.

С указанными выводами суда не представляется возможным согласиться ввиду следующего.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Учитывая изложенное и оценивая в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что все документы от имени ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар" содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанной организации, соответственно счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленным лицом.

К апелляционной жалобе налогового органа приложены протоколы допросов свидетелей Бессараб И.И., Китаевой О.Л., Болдыревой (Носовой) Е.А..

В приобщении указанных протоколов к материалам дела судом первой инстанции было отказано, поскольку данные доказательства получены налоговым органом за пределами проведенной налоговой проверки, что, по мнению суда первой инстанции, указывает на неотносимость и недопустимость указанных доказательств.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

При этом, как следует из части 2 статьи 67 АПК РФ, суд отказывает в приобщении к материалам дела доказательств, не имеющих отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу.

Таким образом, ввиду приобщения судом апелляционной инстанции к материалам дела представленных инспекцией доказательств, они являются относимыми в силу статьи 67 АПК РФ.

Также, в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пунктом 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 28.02.2001 N 5 налогоплательщику предоставлено право представлять суду доказательства, которые не были предметом исследования налогового органа при проведении налоговой проверки.

Следовательно, если налоговым органом, за рамками проведения налоговой проверки добыты доказательства, имеющие существенное значение для оценки судом, как самого налогоплательщика, так и лиц, участвующих совместно с ним в осуществлении хозяйственной деятельности, по мнению суда апелляционной инстанции, данные доказательства должны оцениваться судом наравне с ранее собранными налоговым органом доказательствами. Данный вывод подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.10.2007г. N 3355/07г.

По мнению суда апелляционной инстанции, пояснения данных лиц имеют существенное значение для оценки деятельности заявителя, в связи с чем принимаются судом апелляционной инстанции в качестве относимых и допустимых доказательств.

Из протокола допроса Бессараб И.И. от 06 февраля 2009 года, проведенный налоговым органом, следует, что Бессараб И.И. не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Бест-Сервис", никогда не подписывала от имени этого общества документов с ЗАО "Фирма "Галакс". В июне 2004 года теряла паспорт, который через неделю был ей возвращен неизвестным мужчиной.

Из протокола допроса Китаевой О.Л. от 06 февраля 2009 года, следует, что Китаева О.Л. не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Ависком" никогда не подписывала от имени этого общества документов с ЗАО "Фирма "Галакс". В ноябре-декабре 2005 года теряла паспорт, который был ей возвращен неизвестным мужчиной.

Из протокола допроса Болдыревой Е.А. (девичья фамилии Носова) от 06 февраля 2009 года следует, что она не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО "Ирбис", никогда не подписывала от имени этого общества документов с ЗАО "Фирма "Галакс". Паспорт не теряла.

Суд первой инстанции в решении указал, что показания свидетелей, полученные в нарушение п.5 ст.90 НК РФ сотрудниками милиции, а не налоговыми органами, должны быть расценены как доказательства, полученные с нарушением норм НК РФ и АПК РФ. Суд пришел к выводу, что представленные свидетельские показания не являются доказательствами по делу.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным выводом суда и считает его не соответствующим действующему законодательству и сложившейся судебной практике, поскольку в налоговом законодательстве отсутствуют ограничения в использовании налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, полученных сотрудниками органов внутренних дел в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Действия сотрудников органов внутренних дел при проведении налоговых проверок регламентированы ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (Закон Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции"), согласно п. 4, 16, 33 которой милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения; осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом; участвовать в налоговых проверках по запросу налоговых органов.

При этом также следует учитывать то, что предусмотренный главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перечень видов доказательств не является исчерпывающим. Так, согласно ч. 1 ст. 89 Кодекса, завершающей данную главу, иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Аналогичная позиция содержится в Постановлении ФАС МО от 12.08.2008 г. по делу N КА-А40/6668-08.

Кроме того, в соответствии с п. 4 ст. 30 и п. 3 ст. 82 НК РФ, а также п. 4 Закона РФ "О налоговых органах Российской Федерации" и п. 14, 15 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездной налоговой проверки, налоговые органы при осуществлении своих функций могут взаимодействовать с органами исполнительной власти, в том числе и МВД, посредством реализации полномочий, предусмотренных Налоговым кодексом РФ и иными нормативными актами РФ. Данная позиция изложена ВАС РФ в Определении N 492/08 от 30.01.2008 г.

В связи с изложенным налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решении по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Указанная позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 г. N 3355/07.

Таким образом, объяснения физических лиц, от имени которых подписаны документы контрагентов ЗАО "Фирма "Галакс", полученные сотрудниками органов внутренних дел, являются надлежащими доказательствами, подтверждающими вывод инспекции о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, представленных Обществом.

Суд первой инстанции в решении также указал, представленные свидетельские показания Грехова СВ. (учредитель ООО "ЮнисТорг") и Носковой С.Н. (учредитель ООО "ПромСтар") также не являются доказательствами по делу, поскольку руководители ООО "ЮнисТорг" и ООО "ПромСтар" не допрошены, а данные лица не являются руководителями указанных контрагентов.

Однако суд не принял во внимание, что в соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" учредители общества избирают (назначают) исполнительные органы общества.

Так как Носкова С.Н. и Грехов СВ. в ходе опроса показали, что учредителями соответственно ООО "ПромСтар" и ООО "ЮнисТорг" не являются, следовательно, директора указанных организаций были назначены на должности без ведома учредителей.

Таким образом, первичные документы, выставленные от имени указанных контрагентов в адрес ЗАО "Фирма "Галакс", также не соответствуют требованиям ст. 169, п. 1 ст. 252 ПК РФ, ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете".

С целью дополнительного подтверждения выводов о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, налоговым органом в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела протоколов допросов от 06.02.2009 г. учредителей и руководителей ООО "Бест-Сервис" (Бессараб И.И.), ООО "Ирбис" (Болдыревой (Носовой) Е.А.), ООО "Ависком" (Китаевой О.Л.).

Однако заявленное инспекцией ходатайство о приобщении к материалам дела протоколов допроса суд отклонил со ссылкой на длительный срок проведения проверки, который свидетельствует о нарушении налоговым органом целей налогового администрирования, в связи с чем суд пришел к выводу, что свидетельские показания не являются относимыми и допустимыми.

Однако указанный вывод суда о длительности проведения проверки является ошибочным, поскольку выездная налоговая проверка проводилась налоговым органом в срок менее 1 месяца: с 01.04.2008 г. (решение о проведении выездной налоговой проверки N 12/РП/15 от 01.04.2008 г. (т.1, л.д.37) по 27.06.2008 г. (справка о проведенной выездной налоговой проверке от 27.06.2008 г. (т. 1, л.д.38). Причем с 22.04.2008 г. по 24.06.2008 г. выездная налоговая проверка приостанавливалась (т.1, л.д.39). Проверка была возобновлена только 25.06.2008 г. (т.1, л.д.40), а 27.06.2008 г. закончена.

Следовательно, суд первой инстанции необоснованно, ссылаясь на длительный срок налоговой проверки, не принял представленные налоговым органом протоколы опросов в порядке ст. 90 НК РФ учредителей и руководителей ООО "Бест-Сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком".

Инспекцией в материалы дела представлены протоколы опросов учредителей и генеральных директоров, и другие документы, подтверждающие в своей совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу, установленную в ходе проведенной налоговой проверки недобросовестность заявителя.

Таким образом, указанные документы, представленные налоговым органом в подтверждение недобросовестности заявителя являются в силу статьи 68 АПК РФ допустимыми доказательствами по делу.

В соответствии со ст.90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Между тем, суд первой инстанции не указал, какое конкретно требование статьи нарушено налоговым органом.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров сумм налога к вычету. Счета фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В данном случае заявителем в ходе налоговой проверки представлены счета-фактуры, выставленные контрагентами с нарушением указанных норм Кодекса и, соответственно, Инспекция правомерно отказала в принятии налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Данный довод Налогового органа подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе Постановлением ФАС МО от 26 июля 2007 г. N КА-А40/6782-07, Постановлением ФАС МО от 6 апреля 2007 г. N КА-А40/2412-07, Постановлением ФАС МО от 2 мая 2007 г. N КА-А40/2942-07, Постановлением ФАС МО от 13 февраля 2007 г. N КА-А40/14017-06.

Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 15 февраля N 93-O, от 18 апреля 2006 года N 87-O, от 16 ноября 2006 года N 467-О указал, что по смыслу пунктов 2, 5 и 6 статьи 169 Кодекса налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет - фактуру, содержащую все требуемые сведения, не вправе предъявить к вычету сумму налога, начисленную по счете - фактуре, сведения в котором отражены неполно или не верно.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, подписании актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами.

Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не установлено неисполнения ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар" своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены; общество проявило должную осмотрительность при выборе контрагентов, затребовав у них учредительные документы, свидетельства о их государственной регистрации; не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

В силу требований ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, в силу прямого императивного указания в п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований п.п. 5, 6 ст.169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Счета-фактуры от имени ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар" подписаны неуполномоченным лицом, т.е. составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, в связи с чем не могут подтверждать право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, является основанием для получения налоговой выгоды только в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что счета-фактуры, выставленные от имени ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар" составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, в связи с чем не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленным лицом. В связи с этим отсутствуют основания для удовлетворения требований заявителя.

В практике Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отсутствуют ссылки на то, что при проверке права налогоплательщика на проведение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость налоговый орган должен исследовать только взаимоотношения между самим налогоплательщикам и его непосредственными контрагентами.

Однако согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 13.12.2005 N 9841, N 10048, N 10053 положения статьи 176 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

Данный подход не претерпел изменений с принятием Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Постановления от 12.10.2006 N 53.

С учетом изложенного решение суда в части удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г.Москве от 05.08.2008г. N 12/РО/28 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части эпизодов по взаимоотношениям с поставщиками ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар" подлежит отмене, а требования заявителя в этой части - оставлению без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы об отмене решения суда в полном объеме, в том числе в отношении требования заявителя о необоснованности привлечения к налоговой ответственности по НДФЛ, отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Привлекая налогоплательщика к налоговой ответственности по НДФЛ, инспекцией не приняты во внимание следующие обстоятельства.

По оплате проездных билетов (подпункт 1.3.3 мотивировочной части решения) -сумма оплаты проездных билетов не подлежит налогообложению на основании абз.9 п.З ст.217 НК РФ и ст. 168.1 ТК РФ. 1 540 рублей, взятые под отчёт Денисовой Т.Л. (РКО N 27 от 15.11.05) (т.З, л. 19), израсходованы на покупку проездных билетов на ноябрь и декабрь 2005 года (770р + 770р), что подтверждается билетами и авансовыми отчётами (т.З, л. 15-18).

По компенсации за неиспользованный отпуск (подпункт 1.3.4 мотивировочной части решения) - одному человеку не может быть дважды выплачена компенсация. В 2006 году компенсация выплачивалась Богатырёвой О.В., в 2007 году компенсация выплачивалась Гуляевой М.В. НДФЛ с начисленных сумм удержан и перечислен в бюджет, что подтверждается расчётно-платёжными ведомостями и платёжными поручениями (т.З, л.46-57).

По подотчётным суммам (подпункт 1.3.5 мотивировочной части решения) - 3 000 рублей, взятые под отчёт Богатырёвым В.Е. (РКО N 16 от 04.05.06) (т.З, л.58), возвращены в кассу (ПКО N 25 от 08.11.06) (т.З, л.59). 2 500 рублей, взятые под отчёт Гуляевым Ю.В. (РКО N 30 от 27.07.06) (т.З, л.60), возвращены в кассу (ПКО N 19 от 24.08.06) (т.З, л.61). 14 008 рублей, взятые под отчёт Алексеевым А.Н. (РКО N 43 от 08.11.06) (т.З, л.62), израсходованы на нотариальные услуги и на командировку (1 500р + 530р + 11 978р), что подтверждается первичными документами и авансовыми отчётами (т.З, л.63-73). 73 350 рублей, взятые под отчёт Алексеевым А.Н. (РКО N 31 от 27.08.07, N 33 от 29.10.07, N 34 от 20.11.07) (т.З, л.74-76), возвращены в кассу (ПКО N 01 от 01.02.08, N 03 от 03.07.08) (т.З, л.77-78).

ИФНС России N 7 по г. Москве в письменных пояснениях от 13.01.09 N 05-57/б/н привела обоснование подпункта 1.3.7 мотивировочной части оспариваемого решения, согласно которому в платёжных поручениях на перечисление НДФЛ неправильно указан КБК. В акте налоговой проверки и в оспариваемом решении данный довод отсутствует.

В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены судом решения налогового органа; к таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Таким образом, все доводы налогового органа должны быть приведены в акте налоговой проверки. В противном случае оспариваемое решение в части доводов, не нашедших отражения в акте налоговой проверки, подлежит безусловной отмене.

Кроме того, в соответствии с подп.4 п.4 ст.45 НК РФ обязанность по уплате налога не признаётся исполненной в случае неправильного указания налогоплательщиком в поручении на перечисление суммы налога номера счёта Федерального казначейства и наименования банка получателя, повлекшего неперечисление этой суммы в бюджетную систему РФ на соответствующий счёт Федерального казначейства. Таким образом, ошибка в указании КБК не влечёт неперечисление суммы налога в бюджетную систему РФ.

Таким образом, решение суда в указанной части является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 апреля 2009 года по делу N А40-64202/08-76-259 отменить в части удовлетворения заявления закрытого акционерного общества "Фирма "Галакс" о признании недействительным решения ИФНС России N 7 по г.Москве от 05.08.2008г. N 12/РО/28 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части эпизодов по взаимоотношениям с поставщиками ООО "Восток-Трэйд", ООО "Даверс", ООО "Бест-сервис", ООО "Ирбис", ООО "Ависком", ООО "ЮнисТорг", ООО "ПромСтар".

В удовлетворении требований ООО "Фирма "Галакс" в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с ООО "Фирма "Галакс" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Е.А. Птанская

Судьи

В.И. Катунов Л.А. Яремчук