Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 09АП-11429/2009

г. Москва

Дело N А40-717/09-82-8

"21" июля 2009 г.

N 09АП-11429/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "20" июля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "21" июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей В.А. Веденовой, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Е.А. Целик

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "Русский монолит"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2009 года

по делу N А40-717/09-82-8, принятое судьей Н.И. Закуткиной

по иску ООО "Строительная компания "Русский монолит"

к Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы

третьи лица: ОАО "Москапстрой", ЗАО "Альстрой", Департамент городского строительства города Москвы, Департамент города Москвы по конкурентной политике, ЗАО "Мосфундаментстрой-6"

о взыскании 78 806 138 руб. 25 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Сутурин М.А. - дов. от 06.03.2009, Коваленко Л.И. - дов. от 09.06.2009

от ответчика: Копкова А.А. - дов. от 28.04.2009, Черняк И.Н. - дов. от 24.06.2008

от третьих лиц:

от ОАО "Москапстрой": Глазкова В.Е. - дов. от 30.09.2008

от ЗАО "Альстрой": Батищев А.М. - дов. от 06.07.2009

от Департамента городского строительства города Москвы: Грановская З.А. - дов. от 26.11.2008

от Департамента города Москвы по конкурентной политике: Волкова Е.Н. - дов. от 30.09.2008

от ЗАО "Мосфундаментстрой-6": неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительная компания "Русский монолит" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ОАО "Москапстрой", третьи лица: Департамент городского заказа капитального строительства города Москвы, ЗАО "Альстрой", Департамент городского строительства города Москвы, Департамент города Москвы по конкурентной политике, ЗАО "Мосфундаментстрой-6", о взыскании с ответчика 78 806 138 руб. 25 коп., составляющих сумму долга по Государственному контракту N 227-07-УЭФ от 04.05.2007 в размере 57 548 412 руб. 97 коп. и сумму убытков в виде упущенной выгоды в размере 21 257 725 руб. 28 коп.

Определением суда от 09.02.2009 удовлетворено ходатайство истца о замене ответчика на надлежащего - Департамент городского заказа капитального строительства города Москва. ОАО "Москапстрой" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Решением суда от 29.04.2009 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истец не доказал правомерность и обоснованность исковых требований.

ООО "Строительная компания "Русский монолит", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что дополнительные работы выполнялись истцом в связи с тем, что в ходе исполнения контракта проектной организацией и техническим заказчиком, действующим имени, в интересах и за счет государственного заказчика (ответчика) вносились изменения в техническую документацию. Дополнительные работы были выполнены истцом в интересах государственного заказчика.

Также заявитель жалобы указывает на то, что истцом акты о приемке выполненных работ на дополнительные работы направлялись ответчику и получались им.

Кроме того, заявитель жалобы указывает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа во взыскании с ответчика убытков, составляющих компенсацию произведенных дополнительных затрат на строительство жилого дома.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица ОАО "Москапстрой", ЗАО "Альстрой", Департамент городского строительства города Москвы, Департамент города Москвы по конкурентной политике с доводами жалобы не согласны, решение суда считают законным и обоснованным, просят оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо ЗАО "Мосфундаментстрой-6" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, Департаментом жилищной политики и жилищного фонда города Москвы был объявлен открытый конкурс на право заключения Государственного контракта на строительство жилого дома по адресу: г. Москва, Северный административный округ, район Левобережный, мкр. 1Б, корп. 17-18.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 23.03.2007 N 11-0027873-07-1, начальная цена контракта была установлена в размере 1 055 910 240 рублей (п. 4.1.1.).

Истец в заявке на участие в конкурсе снизил стоимость строительства на 54 000 000 рублей и предложил построить жилой дом за 1 001 038 690 рублей, в связи с чем, согласно Протоколу оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе от 03.04.2007 N 11-0027873, был признан победителем конкурса.

Как следует из п. 5 заявки на участие в конкурсе, истец указал, что он ознакомился с материалами, содержащимися в технической части конкурсной документации, влияющими на стоимость выполнения работ, и замечаний не имеет.

В технической части конкурсной документации имеется Протокол стоимости строительства жилого дома, в примечаниях к которому указано, что подрядная организация внимательно ознакомилась с материалами проекта на строительство объекта, и не имеет замечаний, влияющих на стоимость строительства.

Кроме того, в заключении Мосгосэкспертизы от 09.02.2007, которая также имелась в технической части конкурсной документации, указано, что фундамент здания выполняется из свай длиной 12-14 метров, которые погружаются с лидерным бурением на глубину 5-8 метров.

По результатам проведения открытого конкурса с истцом был заключен Государственный контракт от 04.05.2007 N 227-07-УЭФ на строительство жилого дома по адресу: город Москва, Северный административный округ, район Левобережный, мкр. 1Б, корп. 17-18.

Согласно п. 2.1. контракта, цена работ и затрат подрядчика по строительству жилого дома была определена в размере 1 001 038 690 рублей, включая НДС, и является твердой на весь период действия контракта. Цена работ по инженерным сетям будет определяться на основании заключения Москомэкспертизы в объемах, предусмотренных разделительным протоколом по источникам финансирования, и оформляться дополнительным соглашением к контракту (п. 2.1. контракта).

18.12.2007 заключено Соглашение к вышеуказанному Государственному контракту о замене лица в обязательстве, согласно которому государственным заказчиком стал Департамент городского заказа капитального строительства города Москва (ответчик).

Дополнительным соглашением N 3 от 03.09.2008 к Государственному контракту стороны согласовали стоимость работ и затрат по наружным инженерным сетям и сооружениям, мероприятиям по охране окружающей среды, подготовке, благоустройству и озеленению территории, относящейся к жилому дому, которая составила 167 574 550 рублей

Таким образом, общая цена работ и затрат по Государственному контракту установлена в сумме 1 168 613 240 рублей.

Истец обратился в суд с заявленным иском о взыскании с ответчика долга в сумме 57 548 412 руб. 97 коп., мотивируя тем, что им выполнены работы на общую сумму 194 786 043 руб. 96 коп., однако, оплата произведена ответчиком на сумму 137 237 630 руб. 99 коп. При этом истец считает, что ответчиком необоснованно не оплачены дополнительные paботы на сумму 50 290 776 руб. 72 коп., не оплачены расходы, понесенные истцом на охрану объекта в размере 6 334 711 руб. 50 коп., а также недоплачено 922 924 руб. 75 коп. за выполненные работы.

В обоснование заявленного требования о взыскании 57 548 412 руб. 97 коп. истец ссылается на то, что дополнительные работы были выполнены по инициативе и в интересах ответчика с целью соблюдения технологии строительно-монтажных работ и непрерывности строительного цикла. В связи с принятием проектной организацией - ОАО "Моспроект" решения об увеличении длины забиваемых свай с 12 до 14 метров с обязательным лидерным бурением, что подтверждается записями в Журнале авторского надзора от 28.08.2007 и от 30.08.2007, истцом были осуществлены дополнительные работы, не предусмотренные утвержденной проектно-сметной документацией. Также, по мнению истца, проведение дополнительных работ было связано с изменением проектного решения в части устройства котлована и стен технического подполья секций N N 4 и 5, о чем также свидетельствует запись в Журнале авторского надзора от 25.10.2007.

Также необходимость выполнения дополнительных работ подтверждается, по мнению истца, расчетом стоимости дополнительных работ, представленным техническим заказчиком - ЗАО "Альстрой", письмом от 18.06.2008 N 2621-А/СДО и аналитической справкой о дополнительном финансирования работ на сумму 50 290 776 руб. 72 коп. за подписью проектной организации ОАО "Моспроект" и технического заказчика.

Однако, дополнительное соглашение к Госконтракту, направленное заказчику для оформления, оформлено и подписано не было. Направленные в адрес ответчика Акты по фактически выполненным работам по форме КС-2 и справки по форме КС-3, подписаны ответчиком не были. Из полученного истцом ответа следует, что Госконтракт с истцом прекращен.

Истец также просит взыскать с ответчика сумму убытков в виде упущенной выгоды в размере 21 257 725 руб. 28 коп., которая представляет собой разницу между стоимостью дополнительных работ, выполненных истцом, и стоимостью тех же работ, включенных в новый контракт, заключенный с 3 лицом - ЗАО "Мосфундаментстрой-6", на строительство жилого дома, являвшегося объектом строительства по Госконтракту с истцом.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, по мнению апелляционного суда, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истец не доказал правомерность и обоснованность заявленных исковых требований.

В соответствии с п. 4.1 статьи 9 ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1 ч. 2 ст. 55 Федерального закона, а также случаев, установленных ч. 4,2, 6, 6.2-6.4 ст. 9 ФЗ.

Согласно ч. 5 ст. 9 указанного закона, при исполнении государственного контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, предусмотренных ч. 6-6.3 и 8.1 ст. 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Из смысла п. 6 ст. 709 ГК РФ следует, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с п.п. 3 и 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Указанная норма корреспондируется с п. 5.3.18. Госконтракта от 04.05.2007.

Кроме того, в соответствии с п. 11.3. Госконтракта, превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденное соответствующими дополнительными соглашениями, оплачивается подрядчиком за свой счет.

Таким образом, контрактом предусмотрено, что к выполнению дополнительных pa6от подрядчик приступает только после заключения сторонами дополнительного соглашения, и обязанность по оплате этих работ возникает у ответчика при условии подписания соответствующего соглашения.

Как правильно указал суд в решении, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ответчик поручал истцу выполнение дополнительных работ, изменял характер предусмотренных в контракте строительных работ, либо вносил в техническую документацию изменения, вызванные дополнительными работами.

Аналитическая справка, на которую ссылается истец, не может быть принята судом во внимание, во-первых, с учетом вышеизложенного, а также в связи с тем, что ответчиком, как государственным заказчиком, и заказчиком - ОАО "Москапстрой", данная справка не подписана и не согласована.

Письмо Департамента жилищной политики и жилищного фонда города Москвы от 29.10.2007 свидетельствует только о том, что он согласен с необходимостью подписания дополнительного соглашения к контракту, но не подтверждает согласие бывшего государственного заказчика на выполнение дополнительных работ.

Письмо истца от 18.02.2008 N 18-252/8 02/02 не может служить доказательством предложения государственному заказчику о необходимости увеличения цены контракта в связи с выявленными дополнительными работами, поскольку в этом письме истец просит заказчика государственного заказчика дать согласие на оплату этих работ за счет резерва непредвиденных затрат, не выходя за пределы твердой договорной цены.

В ответ на вышеуказанное письмо ответчик предложил истцу представить подписанную руководителем ОАО "Моспроект" сопоставительную ведомость стоимости стадии "П" и "РД" на весь объект, а не только на устройство свайного поля. Доказательства исполнения истцом данного требования и представления запрашиваемых документов суду не представлены.

Согласно имеющимся в деле двусторонним актам КС-2 и справкам КС-3, работы, выполненные истцом за период с 01.06.2007 по 31.07.2007, с 01.10.2007 по 31.10.2007, с 01.12.2007 по 31.01.2008, были приняты и оплачены на сумму 137 234 091 руб. 04 коп. Данное обстоятельство никем не оспаривается. Как следует из указанных актов и справок, работы по устройству свай были выполнены истцом на 91,72 % на сумму 21 517 754 руб. 70 коп.

Письмом от 08.04.2008 N 18-511/8 02/02 истец уведомил ответчика и 3 лицо - ОАО "Москапстрой", о прекращении работ на объекте и предложил расторгнуть контракт по соглашению сторон. Поскольку истец существенно нарушил сроки строительства объекта, государственный заказчик отказался подписать соглашение и отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке, направив уведомление истцу, что также сторонами не оспаривается.

14.04.2008 истец письмом N 18-551/8 02/02 направил 3 лицу - ЗАО "Альстрой", акты выполненных работ за апрель 2008 на сумму 40 310 705 руб. 36 коп.

3-е лицо письмом от 17 апреля 2008 г. N 1798А/ОТН вернуло указанные акты, в связи с несоответствием их фактически выполненным объемам. 18 апреля 2008 г. истец представил откорректированные акты на ту же сумму. Письмом от 12.05.2008 N 2031-А/ОТН 3АО "Альстрой" повторно вернул акты истцу.

Таким образом, истец просит суд взыскать сумму долга в размере 57 548 412 руб. 97 коп., в подтверждение выполнения работ, в том числе, дополнительных, на указанную сумму представляет Акты N 6, 7, 8. Однако, как правильно указал суд в решении, данные акты подписаны истцом в одностороннем порядке, доказательства направления и получения данных актов заказчиком (ОАО "Москапстрой") или ответчиком, суду не представлены. Кроме того, отсутствуют основания для производства дополнительных работ, оформленные в установленном законом и Госконтрактом порядке.

С учетом изложенного, как правильно указал суд в решении, дополнительные работы выполнены истцом на свой риск. Обязанность по их оплате у ответчика не возникла, в связи с чем довод истца о наличии обязанности ответчика по оплате фактически выполненного объема работ, является несостоятельным.

При этом суд учитывает, что соглашение сторон по контракту об изменении договорной иены не достигнуто, изменения в контракт в установленном законом порядке и в надлежащей форме не внесены.

Кроме того, согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии со СНиП "Организация строительного производства", СНиП 3.01.-85, утвержденными постановлением Госстроя СССР от 02.09.1985 N 140, скрытые работы подлежат освидетельствованию с составлением актов освидетельствования скрытых работ, по обязательной форме, приведенной в Приложении 6 к данному СНиПу. Согласно п. 2.112 СНиП 3.03.01-87 приемку законченных бетонных и железобетонных конструкций следует оформлять в установленном порядке актом освидетельствования скрытых работ или актом на приемку ответственных конструкций. Однако, как правильно указал суд в решении, истец не представил суду ни одного акта освидетельствования на работы по устройству фундаментов и таким образом не представил надлежащих доказательств выполнения работ в подтверждение права на взыскание с ответчика спорной суммы долга.

Кроме того, согласно п. 5.2.15. Госконтракта заказчик имеет право вносить изменения в утвержденную проектную документацию только с письменного согласия государственного заказчика. Такого согласия в материалах дела не имеется.

Учитывая изложенное, не может быть принята во внимание ссылка заявителя жалобы в обоснование правомерности выполнения дополнение работ внесение изменений в техническую документацию проектной организацией и техническим заказчиком.

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата выполненных работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ.

Контрактом установлена твердая цена работы - 1 001 038 690 рублей, включая НДС, при этом не предусмотрена обязанность государственного заказчика оплатить выполненные работы исходя из их фактического объема в случае, если их стоимость превысила договорную цену.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика упущенной выгоды в сумме 21 257 725 руб. 28 коп. При этом суд правомерно исходил из того, что в соответствии со ст.ст. 15, 393 ГК РФ при взыскании убытков истец должен доказать факт неправомерных действий ответчика, причинно-следственную связь между данными действиями а понесенными убытками (упущенной выгодой) и сумму убытков. В данном случае, как правильно указал суд в решении, истец не доказал и документально не обосновал вышеуказанные обстоятельства, то есть не указал какие именно неправомерные действия ответчика имеются в виду, в чем заключается причинно-следственная связь между этими действиями (бездействием) и возможной выгодой истца, а также размер упущенной выгоды. Истец не доказал, что выгоду в заявленной сумме он получил бы, если бы его права не были нарушены ответчиком.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы.

Однако, апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

Назначение экспертизы по ходатайству лица, участвующего в деле, является правом суда, но не его обязанностью.

В данном случае, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы. Нарушений норм процессуального права в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы ООО "Строительная компания "Русский монолит" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда об отказе в удовлетворении исковых требований.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29 апреля 2009 года по делу N А40-717/09-82-8 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строительная компания "Русский монолит" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

В.А. Веденова Е.В. Бодрова