Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 09АП-9715/2009

г. Москва

Дело N А40-22340/09-99-69

22 июля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Птанской Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2009 г. по делу N А40-22340/09-99-69, принятое судьей Карповой Г.А.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен;

от ответчика (заинтересованного лица): Грекова С.П. по доверенности N 05-21/06771 от 11.09.2008 г., удостоверение УР N 403915

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2009 удовлетворено заявление Общества с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" о признании недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве от 12.08.2008 N 5019 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом суд первой инстанции указал, что инспекцией не доказано занижения налоговой базы по налогу на прибыль в связи с возвратом покупателям товара. Отклонил доводы инспекции о неправомерном принятии заявителем к вычету НДС в размере 396 056 руб. при приобретении услуг по аренде помещений у ООО "Милога" и ООО "Национальный арбитр", поскольку налоговым органом не принято во внимание, что счета-фактуры выставлены без указания сумм НДС, обществом сумма НДС к вычету не принималась.

Суд первой инстанции согласился с выводами, изложенными в оспариваемом решении налогового органа о том, что сделки, заключенные заявителем с ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект" являются фиктивными, и преследовали цель возникновения у заявителя необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, отменяя решение инспекции в указанной части, суд первой инстанции сослался на нарушение налоговым органом процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, поскольку общество не было ознакомлено с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в рамках которых получены протоколы свидетелей и направлены запросы относительно контрагентов заявителя ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект".

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе указывает, что общество в проверяемом периоде незаконно осуществляло возврат денежных средств за ранее приобретенный товар, указанный в перечне товаров, не подлежащих возврату или обмену. Приводит доводы о том, что при рассмотрении настоящего дела судом установлен факт заключения заявителем фиктивных сделок, в связи с чем признание судом решения налогового органа по эпизодам по взаимоотношениям заявителя с контрагентами ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект" в связи с нарушением инспекцией п. 1 ст. 101 НК РФ (не ознакомления налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля) является незаконным.

Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя заявителя в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит изменению, в связи с неправильным применением судом норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Как видно из материалов дела, инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой налоговым органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение N 5019 от 12.08.2008 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" предусмотренного п.1 ст. 122 Кодекса, в виде штрафа за неполную уплату суммы налога на прибыль в результате занижения налоговой базы по налогу за 2005-2006 г.г. в сумме 14 344 руб. в федеральный бюджет, 38 619 руб. в городской бюджет; штрафа за неполную уплату суммы НДС в результате занижения налоговой базы по НДС. В решении также указано на неправомерно принятые к вычету суммы НДС за июль 2005 г. - декабрь 2006 г. в сумме 37 416 руб., доначислено 485 937 руб. налогов, начислены пени по состоянию на 18.08.2008 в размере 132 186 руб.

В отношении налога на прибыль налоговый орган приводит доводы о том, что общество неправомерно, в нарушение Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" осуществляло возврат денежных средств за ранее приобретенный товар, указанный в перечне товаров, не подлежащих возврату или обмену.

Таким образом, указывает налоговый орган, заявитель необоснованно уменьшил выручку, полученную с применением ККТ на сумму возвратов денежных средств, что привело к занижению налоговой базы по налогу на прибыль.

Данные доводы инспекции правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, из названия Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 и его положений следует, что в нем говорится о невозможности возврата непродовольственных товаров надлежащего качества.

Порядок возврата товаров, приобретенных по договору розничной купли-продажи, регламентируется гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-I "О защите прав потребителей".

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Между тем, в ходе проведения проверки налоговым органом не исследованы доказательства приема обществом от покупателей товара.

В материалы настоящего дела обществом представлены копии первичных документов (частично), подтверждающие, что возврат товара (тонометров) производился в связи с их неисправностью.

Более того, Постановление Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении правил продажи отдельных видов товаров" не может регулировать порядок определения выручки, к тому не могут быть признаны выручкой общества денежные суммы полученные, а затем возвращенные покупателям.

Изложенный в апелляционной жалобе довод инспекции о том, что суд первой инстанции необоснованно исследовал документы, которые не были представлены налогоплательщиком в инспекцию на момент вынесения оспариваемого решения, не может быть принят во внимание.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 12.07.2006 N 267-О, налогоплательщик не лишен возможности представить документы, подтверждающие правомерность заявленных им требований, не только налоговому органу при проведении мероприятий налогового контроля, но и при рассмотрении спора в суде, а суд обязан принять и оценить представленные документы вне зависимости от причин непредставления налогоплательщиком соответствующих документов при проведении мероприятий налогового контроля.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела инспекцией не доказано занижения налоговой базы по налогу на прибыль по вышеуказанным основаниям.

В оспариваемом решении инспекция указывает, что общество неправомерно приняло к вычету в соответствующих декларациях суммы НДС 396 056 руб. при приобретении услуг по аренде помещений у организаций ООО "Милога" и ООО "Национальный арбитр", в связи с тем, что указанные организации применяют упрощенную систему налогообложения и не являются плательщиками НДС.

Согласно условиям договоров аренды, заключенных обществом с ООО "Милога" и ООО "Национальный арбитр" указанные организации действительно предоставляли в аренду помещения. Однако, применяя упрощенную систему налогообложения, неправомерно выставляли в адрес заявителя счета-фактуры.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела установлено, что счета-фактуры были выставлены без указания сумм НДС, к вычету сумма НДС обществом не принималась.

Налоговым органом данное обстоятельство необоснованно не принято во внимание, в связи с чем решение инспекции в данной части является незаконным.

Что касается оспариваемого решения инспекции по эпизодам, связанным с поставщиками заявителя - ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект", то суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной части оно является законным и обоснованным, исходя из следующего.

В своем решении по данным эпизодам налоговый орган приводит доводы о том, что деятельность общества направлена на получение необоснованной налоговой выгоды, поскольку в подтверждение правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, общество представило первичные документы, подписанные неустановленными лицами; допрошенные инспекцией в качестве свидетелей руководители организаций-поставщиков отрицают свою причастность к созданию и деятельности этих организаций, в частности к наличию договорных отношений и подписанию документов по взаимоотношениям с заявителем.

В ходе проведения встречных проверок указанных поставщиков установлено, что ООО "Экосайнс" ИНН 7709378099 в проверяемом периоде осуществило поставку товаров на сумму 419 348 руб., в том числе НДС 63 968 руб., (в 2005 году на сумму 263 792 руб., в 2006 году на сумму 155 555 руб.)

Из Инспекции ФНС России N 9 по г. Москве получен ответ от 03.12.2007 N 16- 05/119669, из которого следует, что зарегистрированный вид деятельности (ОКВЭД). 50.10.1 "оптовая торговля автотранспортными средствами". Сведений о сотрудниках данной организации, кроме руководителя нет. У ООО "Экосайнс" не было управленческого или технического персонала для возможности приобретения транспортировки медицинского товара в адрес заявителя. В адрес организации выставлено требование на представление документов по встречной проверке по взаимоотношениях с обществом. Требование не исполнено, запрашиваемые документе к проверке не представлены.

Организация имеет 4 признака фирмы-однодневки массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель при регистрации адрес массовой регистрации.

Руководителем, учредителем и главным бухгалтером данной организации является Еременко Оксана Николаевна.

В ходе проверки проведен допрос генерального директора ООО "Экосайнс" Еременко О. Н., оформленный протоколом N 3 от 10.06.2008, из которого следует, что, работая в ООО "ОСТ консалтинг", оказывающее услуги по первичной регистрации организаций, она на свое имя регистрировала ООС "Экосайнс", где являлась генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем. Впоследствии доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности ООО "Экосайнс" от своего имени не выдавала, первичных бухгалтерских; налоговых документов и документов по ведению финансово - хозяйственной деятельности организации не подписывала.

В ходе проверки инспекцией направлены запросы в ЗАО "Кредит Европа Банк", в Банк Москвы отд. Рэдиссон-Славянская.

Из полученных ответов следует, что сумма поступления на расчетный счет ООО "Экосайнс" равна сумме списания с расчетного счета и составляет от 1 млн. руб. до 10 млн. руб., ежедневно. Заработная плата с расчетного счета в кассу предприятия не перечислялась, арендные, коммунальные платежи не производились, платежи за перевозку не осуществлялись; собственными транспортными средствами не владело, товар, реализуемый впоследствии в адрес заявителя, не приобретался, налоги не уплачивались.

В отношении поставщика ООО "Стройпроект" ИНН 7706565661 налоговым органом установлено, что в 2006 г. данная организация осуществляла поставку товаров в адрес заявителя на сумму 210 000 руб., в том числе НДС 32 034 руб. В ходе встречной проверки из Инспекции ФНС России N 6 по г. Москве получен ответ от 04.12.2007 N 25-09/54597, из которого следует, что организация имеет 4 признака фирмы-однодневки: массовый руководитель, массовый учредитель, массовый заявитель при регистрации, адрес массовой регистрации. Сведений о сотрудниках данной организации, кроме руководителя нет. Было установлено отсутствие у организации управленческого или технического персонала для возможности выполнения работ. Зарегистрированный вид деятельности (ОКВЭД) - 45.2 "Строительство зданий и сооружений". Расчетные счета организации закрыты.

Руководителем, учредителем и главным бухгалтером данной организации является Неретин Николай Юрьевич, который был допрошен в ходе проверки.

Результаты допроса оформлены протоколом N 4 от 09.06.2008, из которого следует, что свидетель никогда не являлся генеральным директором, главным бухгалтером и учредителем ООО "Стройпроект", доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности от своего имени не выдавал, документов по финансово-хозяйственной деятельности не подписывал.

Инспекцией направлены запросы в ЗАО АКБ "Инвестторгбанк", в КБ "Транспортный", в ОАО АКБ "Росбанк", в ЗАО КБ "Альта-банк", в ООО КБ "Банк расчетов и сбережений". Из полученных ответов следует, что сумма поступления на расчетный счет равна сумме списания с расчетного счета и составляет от 1 млн. руб. до 10 млн. руб., ежедневно; заработная плата с расчетного счета в кассу предприятия не перечислялась; арендные, коммунальные платежи не производились; платежи за перевозку не осуществлялись; собственными транспортными средствами не владело, товар реализуемый впоследствии в адрес заявителя не приобретался; налоги не уплачивались.

В результате описанных выше нарушений при взаимодействии с недобросовестными поставщиками, установлено занижение обществом налогооблагаемой базы в 2005 г. - 2006 г., что привело к неуплате налога на прибыль в размере и повлекло применение ответственности по п.1 ст. 122 Кодекса, а также начисление пени за несвоевременную уплату налога.

В связи с тем, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, выявленные нарушения привели к неуплате обществом НДС за 2005-2006 г.г.

Суд первой инстанции, надлежащим образом дав оценку указанным обстоятельствам, согласился с обоснованностью доводов инспекции о том, что контрагенты заявителя - ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект" реальную предпринимательскую деятельность не осуществляли, были созданы с целью возможности списания в их адрес сторонними организациями затрат при уменьшении налогооблагаемой прибыли.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отмена решения инспекции в указанной части по мотиву нарушения налоговым органом процедуры привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, поскольку общество не было ознакомлено с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в рамках которых получены протоколы свидетелей и направлены запросы относительно контрагентов заявителя ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект", является неправомерной.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных указанной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой определенные последствия в виде отказа в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

По смыслу указанных норм для получения права на вычеты по НДС необходимо: подтверждение фактической оплаты поставщику налога, включенного в стоимость товара (работы, услуги); оприходование данного товара (работы, услуги); приобретаемые товары (работы, услуги) должны предназначаться для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектом налогообложения; наличие счета-фактуры, выставленного в соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми Налоговый кодекс Российской Федерации связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета.

Поскольку возмещение налогоплательщику уплаченного им поставщику НДС производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного им по операциям, признаваемым объектом налогообложения, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, не подтвержденных надлежащими документами.

Установление в ходе судебного заседания факта недобросовестности налогоплательщика влечет отказ в удовлетворении требований о возмещении уплаченного НДС. При этом в соответствии с правилами судопроизводства доказывание указанного факта является обязанностью налогового органа.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект", содержат недостоверные сведения.

Соответственно, представленные заявителем документы не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N138-О разъяснил, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

Судом оценены представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Между тем, как установлено ст. 137 НК РФ, каждое лицо имеет право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если по мнению этого лица такие акты, действия или бездействие нарушают его права.

Правовые акты, действия (бездействие) налоговых органов могут быть обжалованы в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку при рассмотрении настоящего дела установлено, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции с ООО "Экосайнс" и ООО "Стройпроект", содержат недостоверные сведения, в силу закона расходы заявителя нельзя признать документально обоснованными, а вычеты правомерными, в связи с чем налоговый орган в оспариваемом решении правомерно установил занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Следовательно, в силу ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд первой инстанции должен был принять решение об отказе заявителю в удовлетворении заявленного в данной части требования, поскольку оспариваемое решение в данной части соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Госпошлина по апелляционной жалобе распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 137, 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 201, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.04.2009 г. по делу N А40-22340/09-99-69 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

Признать недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" решение от 12.08.2008 г. N 5019 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением эпизодов доначисления налогов, пени и штрафа по взаимоотношениям Общества с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" с Обществом с ограниченной ответственностью "Экосайнс" и с Обществом с ограниченной ответственностью "Стройпроект".

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" в удовлетворении заявления о признании недействительным решения от 12.08.2008 г. N 5019 в части эпизодов о доначислении налогов, пени и штрафа по взаимоотношениям Общества с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" с Обществом с ограниченной ответственностью "Экосайнс" и с Обществом с ограниченной ответственностью "Стройпроект".

В части возврата Обществу с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" из федерального бюджета государственной пошлины по иску в сумме 2 000 руб. судебное решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЗЕМ фарм" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

Е.А. Птанская Л.А. Яремчук