Реформа уголовного правосудия в России не завершилась (И.Л. Петрухин, "Законодательство", N 3, март 2006 г.)

Реформа уголовного правосудия в России не завершилась

Концепция судебной реформы, одобренная высшим представительным органом России в 1991 г., в значительной мере послужила основанием для разработки нового Уголовно-процессуального кодекса РФ, вступившего в действие 1 июля 2002 г. Тем самым, по мнению многих юристов, реформа судопроизводства в Российской Федерации была успешно завершена. Но существует и другая точка зрения, недавно изложенная одним из основоположников судебной реформы в России Б.А. Золотухиным. Он полагает, что основные идеи реформы судопроизводства в Российской Федерации продекларированы, но не реализованы, т.е. судебная реформа "не удалась", "осталась только в тексте Конституции". Б.А. Золотухин упоминает, в частности о следующих проблемах: суд зависит от исполнительной власти, судебный контроль за предварительным расследованием "хуже прокурорского", не соблюдается принцип состязательности, на предварительном следствии применяются пытки, "судейская корпорация замкнулась внутри себя и лоснится от удовольствия"*(1).

Рассмотрим эти крайние позиции. Судебная реформа - процесс длящийся. На первом этапе разрабатываются и формулируются в законе основные принципы и институты судопроизводства. На втором этапе в процессе правоприменения обнаруживаются их недостаточность или ущербность. На третьем этапе вносятся коррективы в соответствующие нормативные акты.

Наша судебная реформа "застряла" на втором этапе, да и первый был не вполне удачным (например, усиление мер процессуального принуждения в виде задержания подозреваемого до пяти вместо двух суток, а по ряду уголовных дел заключение под стражу без предъявления обвинения до 30 суток, предоставление районному судье права единолично назначать наказание в виде лишения свободы на срок до 10 лет, полное устранение судебного следствия при признании подсудимым вины по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, отказ от апелляционного обжалования приговоров районных, областных и краевых судов и др.).

Конечно, многие декларируемые положения реформы прогрессивны, опираются на Конституцию РФ и концепцию судебной реформы. Такими положениями можно признать следующие:

состязательность судопроизводства во всех судах;

судебный контроль за законностью на предварительном следствии и дознании;

установление гарантий независимости судей;

учреждение конституционного судопроизводства и суда присяжных во всех субъектах федерации.

Однако на практике некоторые основополагающие принципы и институты извращены или не действуют вовсе, что не позволяет говорить о завершении судебной реформы.

Состязательность - форма организации судопроизводства, для которой характерны: строгое расчленение функций обвинения, защиты и разрешения дела соответственно между прокурором (частным обвинителем, потерпевшим), обвиняемым (защитником) и судом (судьей); процессуальное равноправие сторон обвинения и защиты; разбирательство дела путем полемики сторон перед независимым и беспристрастным судом. Природа и типология уголовного процесса определяются наличием или отсутствием состязательности судопроизводства либо степенью ее выраженности. Активная роль суда в исследовании доказательств - достояние инквизиционного процесса. В состязательном же судопроизводстве исследование доказательств производят стороны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нарушался процессуальный регламент. Суд может вмешаться в исследование доказательств и по своей инициативе истребовать новые доказательства лишь в крайне редких случаях, когда стороны по каким-либо причинам затрудняются это сделать*(2).

Из принципа состязательности вытекает недопустимость возложения на суд обвинительных функций, а равно содействия обвинителю в доказывании выдвинутого им тезиса. Это совершенно новая парадигма российского судопроизводства, придающая ему цивилизованный характер. К сожалению, многие судьи не осознали всю важность такого преобразования и считают, что судебная власть не может поступиться привилегией допрашивать подсудимых, потерпевших, свидетелей в первую очередь, до того, как они будут допрошены сторонами, и при этом задавать им изобличающие подсудимого вопросы. Такие судьи становятся обвинителями и, в сущности, аннулируют величайшее достижение судебной реформы - состязательное построение российского судопроизводства.

Многим известна сравнительно недавно появившаяся телевизионная программа "Федеральный судья", знакомящая публику с порядком проведения судебных заседаний. Здесь граждане могут увидеть образцы корректного и гуманного правосудия в прекрасных судебных залах, и в целом эта инициатива представляется полезной. Но поражает демонстрируемое в передаче распределение функций между судьей и сторонами. По существу, судебное следствие ведет председательствующий: он - центральная фигура, а обвинитель и защитник играют в процессе вспомогательную роль, задают немногочисленные вопросы, почти не анализируют в своих выступлениях доказательства.

Истинный состязательный процесс должен быть построен иначе: допрашивают подсудимых, потерпевших, свидетелей сами стороны (сначала представляет доказательства обвинения прокурор, затем адвокат исследует доказательства защиты), а судья включается в исследование доказательств в случаях, когда остались невыясненными какие-либо важные для дела обстоятельства. Если наши судьи будут действовать по образцу судопроизводства, предложенному телевидением, то с состязательным процессом придется расстаться, а судебную реформу в этом решающем отношении следует признать несостоявшейся. Судьи принимают на себя функцию обвинения из-за слабости государственного обвинения, осуществляемого прокурором, и их приверженности старой традиции. Устранение этих факторов - путь к подлинной состязательности судопроизводства.

Состязательность тесно связана с проблемой возвращения уголовных дел для доследования. УПК РСФСР 1960 г. предусматривал возвращение уголовных дел из судов прокурорам для дополнительного расследования в случаях неполноты произведенного расследования; существенного нарушения уголовно-процессуального закона органами расследования; наличия оснований для предъявления другого, более тяжкого, обвинения; наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности других лиц при невозможности выделить соответствующие материалы дела; неправильного соединения или разъединения дел (ст. 232). Возвращалось для доследования примерно 4% уголовных дел. В абсолютных цифрах это составляло 80-90 тыс. дел в год*(3).

Считалось, что органы расследования и суды выполняют общую задачу - борются с преступностью, и если при расследовании были допущены ошибки, то суды должны содействовать их исправлению путем возвращения дел для дополнительного расследования, а не прибегать к вынесению оправдательных приговоров. Ведь оправдательный приговор, как правило, рассматривается как брак в следственной работе. Возвращая дела для доследования, суды помогали скрыть этот брак и дать следственным органам шанс собрать недостающие улики. Причем все понимали бессмысленность происходящего, потому что по прошествии длительного времени при доследовании дополнительные доказательства, как правило, собрать не удавалось, но дело вновь направлялось в суд, который нередко опять возвращал дело на доследование, и так повторялось несколько раз. В ряде случаев следственные органы прекращали возвращенные для доследования дела, находя для этого нереабилитирующие основания (амнистия, истечение сроков давности уголовного преследования, изменение обстановки и др.). Такая практика была элементом системы всеобщего вранья о достигнутых результатах. Но при этом права человека серьезно нарушались. Невиновные годами добивались оправдания, но их дела бесконечно возвращались для доследования. Падало число оправданий, но это объясняли улучшением качества следствия.

С учетом изложенного в концепции судебной реформы институт доследования признали несостоятельным. Он был отменен Конституционным Судом РФ и Уголовно-процессуальным кодексом РФ 2001 г.

В связи с отказом от доследования в УПК РФ были сформулированы две основные идеи:

а) при неполноте или односторонности предварительного расследования дело для доследования не возвращать, а выносить оправдательный приговор;

б) возвращать дело прокурору только при наличии существенных дефектов обвинительного заключения (акта), невручении его обвиняемому, необходимости замены принудительного лечения уголовным преследованием, соединения уголовных дел, разъяснения обвиняемому его прав при ознакомлении с материалами уголовного дела при окончании расследования. Для устранения перечисленных оснований дело передается прокурору на срок не более пяти суток. В течение данного периода следственные действия проводиться не могут, поэтому, если данное правило все же будет нарушено, собранные доказательства признаются недопустимыми (ст. 237 УПК РФ).

Однако институт доследования был восстановлен постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. N 1 "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (ч. 3 ст. 29). Пленум допустил возвращение дел для доследования в случаях, когда в стадии предварительного расследования допущены существенные нарушения закона (например, нарушено право обвиняемого на защиту или право потерпевшего на доступ к правосудию), препятствующие рассмотрению дела судом. Если же выявлены неполнота и односторонность предварительного расследования, то суд должен прекратить дело по реабилитирующему основанию. Однако Пленум не учел, что многие процессуальные нарушения влекут неполноту расследования (например, непроведение экспертизы, когда согласно закону она обязательна; отсутствие защитника, когда обвиняемый просил о его вызове; признание доказательств, собранных в нарушение закона, недопустимыми, повлекшими неполноту расследования; и др.). Во всех случаях, когда имеется совокупность нарушения закона и неполноты расследования, возвращение дела для доследования недопустимо, необходимо разрешение его по существу.

Признавая законным возвращение дел для доследования в случае допущения на предварительном следствии существенных нарушений, Пленум Верховного Суда РФ создал новую норму уголовно-процессуального права, по сути упраздняющую ст. 237 УПК РФ. Так, было отменено предоставление пяти дней прокурору для устранения дефектов следствия, допущено проведение следственных действий, дезавуировано требование закона о признании недопустимыми доказательств, полученных при проведении этих действий.

Для сохранения запрета на передачу дел для доследования необходимо расширить право суда на восполнение пробелов и нарушений закона, допущенных следователем. Например, суд мог бы назначить не проведенную вовремя следователем экспертизу; ознакомить подсудимого с материалами дела, если следователь этого не сделал; провести судебные действия, направленные на придание легитимности доказательствам, ранее признанным недопустимыми; и др.

Имеются и другие ситуации, не затронутые в упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Например, как быть, если при рассмотрении дела в суде выяснилось, что подсудимый совершил более тяжкое преступление по сравнению с тем, которое было ему инкриминировано следователем и прокурором, либо совершил еще одно или несколько преступлений, которые на предварительном следствии ему не вменялись, либо совершил преступление в соучастии, о чем на предварительном следствии не было известно? На эти вопросы нужно найти такие ответы, которые позволят избежать превращения доследования в широкомасштабное явление.

Так, при наличии данных о том, что подсудимый совершил другие, не вмененные ему преступления, можно было бы предусмотреть выделение из дела материалов в отношении других преступлений и направить их прокурору. Если выяснилось, что в совершении преступления участвовали другие лица, суд мог бы выделить материалы в отношении других лиц и направить их прокурору, даже если действия соучастников тесно связаны между собой. Приговор в отношении осужденного соучастника играл бы роль опровержимой преюдиции при рассмотрении дела в отношении других соучастников.

Не исключено, что есть и другие варианты решений, устраняющих из нашего уголовного процесса порочный институт доследования.

Но если при рассмотрении дела судом выяснилось, что подсудимый совершил более тяжкое преступление, чем ему было инкриминировано, то суд должен возвратить дело прокурору для предъявления обвинения, допроса обвиняемого и составления обвинительного заключения (акта) заново. Если предварительное расследование было проведено лицом, которое, как выяснилось в суде, подлежало отводу, то и в этом случае дело должно быть возвращено прокурору для проведения расследования компетентным следователем (дознавателем). Таковы исключения из общего правила.

Контроль суда за предварительным расследованием допущен в двух формах. Во-первых, это санкционирование судьей следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан, и, во-вторых, - обжалование в суд незаконных решений и действий дознавателя, следователя, прокурора (ст. 125, 165 УПК РФ).

Судебное решение требуется для предоставления органам расследования права на проведение таких процессуальных действий, как продление срока задержания подозреваемого до пяти суток, заключение под стражу и его продление, домашний арест, помещение лица в психиатрическое или иное медицинское учреждение для проведения экспертизы, осмотр, обыск и выемка в жилище, арест, осмотр и изъятие почтово-телеграфных и иных переговоров, арест, налагаемый на имущество обвиняемого, отстранение обвиняемого от должности. Столь обширный судебный контроль служит преградой для незаконного ограничения прав личности и меняет природу предварительного расследования, а именно расследование утрачивает следы инквизиции и приобретает свойства современного цивилизованного судопроизводства.

Однако столь важные процессуальные гарантии нередко остаются на бумаге и, в сущности, бездействуют. Судьи, как правило, соглашаются с ходатайствами следователей, согласованными с прокурором, и штампуют их без проведения исследования. К ходатайствам довольно часто не прилагаются обосновывающие их материалы. Допросы свидетелей и иные судебные действия на этом этапе процесса законом не предусмотрены. В случаях, не терпящих отлагательства (они в законе не указаны), следователь применяет довольно распространенные меры принуждения (осмотр жилища, обыск и выемку в жилище, личный обыск) без судебного решения, но уведомляет об этом судью и прокурора. Судья может признать проведенное следственное действие незаконным и вынести решение о недопустимости полученных таким способом доказательств (ч. 5 ст. 165 УПК РФ). Однако процедура принятия такого рода судебных решений законом не предусмотрена. Отказ в удовлетворении ходатайств следователей о применении мер процессуального принуждения - довольно редкое явление в судебной практике, и этот важный институт демократически устроенного судопроизводства фактически бездействует.

Второй вид контроля суда за предварительным расследованием вытекает из ст. 46 Конституции РФ, в которой установлено: "Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти... и должностных лиц могут быть обжалованы в суд". Дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, прокурор - должностные лица, следовательно, указанная формулировка Конституции на них распространяется. На это неоднократно указывал Конституционный Суд РФ. Так, в его постановлении от 30 ноября 1995 г. в связи с жалобами Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апансенко предусмотрено, что заинтересованные лица могут обжаловать в суд прекращение дела на предварительном следствии.

Принципиальное значение имело постановление Конституционного Суда РФ в связи с жалобами В.К. Борисова, Б.А. Кехмана и др., в котором признано право граждан на обжалование в суд бездействия следственных органов, приведшего к необоснованному приостановлению производства по уголовному делу*(4). Из постановления Конституционного Суда РФ от 29 апреля 1998 г. по делу о проверке конституционности ст. 133 УПК РСФСР следует, что допускается обжалование в суд отказа в возбуждении уголовного дела*(5). Это положение усвоено УПК РФ 2001 г. (ст. 125). Но в УПК имеется и общая формулировка, согласно которой могут быть обжалованы в суд решения и действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора, "которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию". Эта формулировка противоречит ст. 48 Конституции РФ, в которой говорится о возможности обжалования в суд нарушения не только конституционных, но и иных прав и свобод граждан.

Учитывая приведенную формулировку УПК РФ, многие юристы стали утверждать, что не все, а только некоторые права и свободы подлежат защите в судебном порядке. Более того, некоторые даже утверждали, что сам институт обжалования в суд незаконных действий (бездействия) органов расследования и прокуроров следует существенно ограничить, поскольку суды не должны вмешиваться в работу правоохранительных органов и подменять прокурорский надзор за расследованием преступлений*(6).

По мнению В.А. Лазаревой, "нарушения отдельных процессуальных правил, непредставление процессуальных прав участникам... следственных действий, если они не нарушают конституционных прав и свобод, не требуют немедленного вмешательства суда", поэтому при должной организации прокурорского надзора обращения граждан в суд с жалобами на нарушения конституционных прав должны быть исключением, а не массовым явлением*(7). Подобные рассуждения могут послужить обоснованием многочисленных отказов в судебном обжаловании действий и решений следователя и прокурора, т.е. изложенная точка зрения удобна для практики (с судей снимается дополнительная нагрузка), а потому с удовольствием принимается ею. Доводы о том, что в соответствии с Конституцией РФ любые незаконные решения и действия могут быть обжалованы в суд*(8), отвергаются практикой и не находят поддержки в ведомственной теории. По этой причине важнейший элемент судебной реформы не действует.

Независимость судебной власти и судей вытекает из основополагающей идеи о разделении властей на законодательную, исполнительную и судебную, притом "органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны" (ст. 10 Конституции РФ). Судьи независимы и подчиняются только Конституции РФ и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ)*(9). Судьи несменяемы (ст. 124 Конституции РФ) и неприкосновенны (ст. 122 Конституции РФ), что гарантирует их независимость.

Будучи назначенными при участии представительной и исполнительной властей, судьи не могут быть ими отозваны и им не подотчетны, более того, судьи контролируют конституционность и законность решений представительной и исполнительной властей.

Контроль над соблюдением норм закона, осуществляемый судами, был введен в ходе судебной реформы и является, в сущности, самым главным ее достижением. С его учреждением связано появление сильной и независимой судебной власти.

Наша судебная система превратилась в централизованно построенную вертикаль, в верхней точке которой находятся Президент РФ и его Администрация (это органы исполнительной власти). Понятно, что они заинтересованы в том, чтобы сформировать судебный корпус, состоящий из судей, лояльных по отношению к исполнительной власти. В центре и на местах работают комиссии Администрации Президента РФ, занимающиеся отбором кандидатов в федеральные судьи. Без согласия Президента РФ не может быть назначен ни один судья трех высших судов России - Конституционного, Верховного и Высшего Арбитражного.

Остальных федеральных судей, а именно судей Верховных Судов субъектов Российской Федерации, областных и краевых судов, районных судов Президент РФ назначает единолично (при наличии рекомендации квалификационных коллегий судей). Он же награждает их за заслуги орденами и присваивает лучшим из них звание "Заслуженный юрист РФ".

Вторую ступень в пирамиде судебной власти занимает Председатель Верховного Суда РФ. Президент РФ назначает всех федеральных судей общей юрисдикции от районного до Верховного Суда только на основании его представления. Председатель Верховного Суда РФ может отклонить кандидатуру на должность судьи любого суда общей юрисдикции, даже если кандидат успешно сдал конкурсные экзамены и рекомендован квалификационной коллегией судей. Председатель Верховного Суда РФ может влиять на подбор судей через подчиненный ему судебный департамент. Предложения о назначении генерального директора этого департамента Президентом РФ не получили поддержки.

Было бы целесообразно доверить формирование судейского корпуса органу, созданному по типу существующего в ряде стран Высшего совета магистратуры. Например, во Франции в этот Совет включаются трое судей Кассационного суда Франции, трое судей менее высоких инстанций, один член Государственного совета Франции и министр юстиции. Председателем Совета является Президент Франции.

Начиная с 1991 г., претенденты на должности судей районных судов, а также судов субъектов федерации назначаются условно на три года. По истечении этого срока они снова проходят процедуру отбора судебных кадров (получают рекомендацию квалификационной коллегии, согласие Председателя Верховного Суда РФ, одобрение комиссии Администрации Президента РФ) и назначаются на должность без ограничения срока полномочий либо получают отказ. Такая система отбора судейских кадров противоречит принципу независимости и несменяемости судей. В течение трехлетнего "испытательного срока" эти судьи "второй категории" прилагают все усилия, чтобы угодить председателю суда, в котором они работают, и вышестоящим судебным инстанциям, проверяющим вынесенные ими приговоры и решения. Постепенно они утрачивают принципиальность, способность отстаивать свою точку зрения, так как стремятся уложиться в те стандарты, которые сложились под влиянием кассационных, апелляционных и надзорных инстанций.

Как было сказано, каждый судья находится в некоторой зависимости от председателя "своего" суда. Если отношения не сложились, председатель суда поручает судье рассмотрение наиболее сложных, трудоемких и скандальных дел, препятствует развитию его карьеры, возражает по истечении трехлетнего срока против продления его полномочий. Во избежание этого желательно распределять дела между судьями по жребию или по заранее составленному графику, а также ввести выборы председателей судов работающими в них судьями*(10).

Суды превратились в довольно замкнутую систему, указание на изъяны которой рассматривается как посягательство на ее самостоятельность и независимость. Так, А.Г. Лысков предлагает "упорядочить публичную критику судебной системы и отдельных судей со стороны представителей исполнительной и законодательной ветвей власти" и установить уголовную ответственность указанных лиц за распространение информации, "дискредитирующей деятельность судебной системы и конкретного судьи"*(11). Такое предложение абсолютно неприемлемо, так как дефекты судебной системы видны прежде всего именно представителям исполнительной и законодательной власти, поэтому они должны иметь неограниченную возможность выявлять эти недостатки в целях совершенствования всей системы.

Но, оказывается, выражать недовольство судебной системой не следует и судьям. В статье 1 Кодекса чести судьи РФ говорится: "Судья должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти. Он не вправе причинять ущерб престижу своей профессии". Получается, что судьям нельзя анализировать причины судебных ошибок, подмечать недочеты в организации судебной системы, анализировать и критиковать решения более высоких инстанций, не соглашаться с постановлениями Пленума Верховного Суда РФ и т.п. Нужны ли нам такие послушные, безропотные судьи?

А.А. Разин предлагает "защитить судей от опросов, которые проводятся"*(12). Но такой запрет, имеются ли в виду опросы социологического характера или беседы судей с журналистами, сделает судебную систему закрытой и не позволит устранять факторы, мешающие совершенствованию правосудия.

Нельзя назвать удачными изменения, происшедшие на контрольных стадиях уголовного процесса. Концепция судебной реформы предусматривала введение системы апелляционных инстанций, обладающих правом повторного (после суда первой инстанции) исследования доказательств и вынесения окончательного приговора по уголовному делу. УПК РФ по этому пути не пошел. Он ввел только одну апелляционную инстанцию, представленную судьей районного суда, который единолично рассматривает жалобы на приговоры мировых судей и при этом с согласия сторон может не проводить исследование доказательств. Во многих странах апелляционное производство применяется для проверки всех решений судов первой инстанции и осуществляется коллегиально судьями высшей инстанции.

Столь же неприемлемо преобразование надзорного производства. Жалобы и представления прокурора судья надзорной инстанции теперь может отклонять единолично без истребования уголовного дела. Заранее невыполнимой становится ревизионная функция надзорного производства, состоящая в том, что суд проверяет дело в полном объеме за пределами жалобы и представления, в том числе в отношении лиц, которые жалобы не подали.

Юристы были удивлены и растроганы небывалым либерализмом законодателя, который в ст. 405 УПК РФ установил, что в надзорном порядке ни при каких обстоятельствах не может быть ухудшено положение осужденного или оправданного. Это напоминало французскую кассацию в интересах закона, согласно которой кассационный суд констатирует наличие судебной ошибки, но не допускает ухудшения положения жалобщика, а лишь дает указание, ориентирующее судебную практику. Однако многие юристы, включая Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, были недовольны этим нововведением, поскольку оно нарушает интересы потерпевшего: он лишается права подать жалобу в надзорную инстанцию, тогда как осужденному и оправданному такая возможность предоставлена. Они инспирировали вмешательство в эту полемику Конституционного Суда РФ, который 11 мая 2005 г. принял постановление о признании неконституционной ст. 405 УПК РФ, поскольку она ущемляла интересы стороны обвинения - потерпевшего и прокурора*(13).

Постановление Конституционного Суда РФ вызывает возражения. Во-первых, ст. 405 УПК РФ опирается на всемирно признанную идею о том, что двух судебных инстанций (судебного разбирательства и апелляции) достаточно для правильного разрешения дела. Правда, у нас вместо апелляции применяется кассация, но она имеет отдельные черты апелляции (исследование некоторых доказательств). Судейское сообщество приравнивает российскую кассацию к апелляции и допускает обжалование в Европейский суд судебных решений, проверенных в кассационном порядке. Если приговор вступил в законную силу после вынесения "окончательного приговора" (такое понятие употребляется в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод), то вторичное рассмотрение дела и вынесение по нему решения надзорной инстанцией нарушает правило о недопустимости осуждения дважды за одно и то же преступление (non bis in idem).

Не только противники, но и сторонники ст. 405 УПК РФ исходят из ложной посылки о равенстве прав потерпевшего и обвиняемого в уголовном процессе. Из общей конституционной нормы о равенстве граждан вовсе не следует, что они равны во всех отраслях человеческой деятельности. Существует правило, сложившееся в Древнем Риме и соблюдаемое в цивилизованном судопроизводстве: favor defensionis (благоприятствование защите). Обвиняемый имеет больше прав, чем потерпевший, при назначении и проведении экспертизы; закон устанавливает немало случаев, когда участие защитников в деле обязательно (ст. 51 УПК РФ), тогда как обязательное назначение представителя потерпевшему законом не установлено (ст. 42 УПК РФ); обвиняемый может выбирать между судом присяжных или судом в составе трех федеральных судей, а у потерпевшего такой возможности нет; подсудимый имеет право на последнее слово; при обжаловании приговора подсудимым действует "запрет поворота к худшему", тогда как в отношении потерпевшего это правило не применяется; и др. Эти преимущества вводятся для того, чтобы уравновесить силы обвинения и защиты.

В распоряжении публичного обвинения - места лишения свободы, меры процессуального принуждения, право на проведение следственных действий для собирания доказательств, возможности криминалистической техники, экспертные учреждения, ОРД и др. Защита таких преимуществ не имеет. В ее арсенале - собирание данных, которые могут стать доказательствами, без проведения следственных действий, заявление ходатайств и жалоб. Поэтому стремление защитить осужденного и оправданного путем запрета поворота к худшему при отмене приговора и иного судебного решения надзорной инстанцией представляется справедливым.

Наше надзорное производство не вписывается в двухинстанционную систему осуществления правосудия, и принимаемые в его рамках решения, открывающие дорогу для поворота к худшему, должны рассматриваться как повторное осуждение за одно и то же деяние. В статье 4 Протокола N 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сказано, что никто не должен быть вторично судим или наказан в уголовном процессе, однако возможны исключения, когда имеются сведения о новых или вновь открывшихся обстоятельствах либо при предыдущем разбирательстве имели место фундаментальные ошибки, которые могли повлиять на исход дела. В своем постановлении от 11 мая 2005 г. Конституционный Суд РФ воспроизводит приведенное положение и исключение из него, в мотивировочной же части этого документа Суд утверждает, что потерпевший вправе обратиться в суд надзорной инстанции во всех случаях, а не только для устранения упомянутых ошибок.

Но из резолютивной части постановления Конституционного Суда РФ следует, что ст. 405 УПК РФ признана неконституционной не полностью и что прокурор и потерпевший, по общему правилу, по-прежнему не имеют права обращаться в надзорную инстанцию с требованием ухудшить положение осужденного (оправданного), кроме случаев, когда необходимо устранить фундаментальные (существенные) нарушения закона, допущенные судами первой и (или) кассационной инстанции, повлиявшие на исход дела.

Вводя понятие фундаментального (существенного) нарушения, Конституционный Суд РФ ставит знак равенства между понятиями "существенный" и "фундаментальный", не раскрывая их содержания (это компетенция законодателя). В таких условиях вполне вероятно, что на практике любое нарушение будет рассматриваться как фундаментальное.

Так, президиум Краснодарского краевого суда постановлением от 13 января 2005 г. отменил определение кассационной инстанции о прекращении уголовного дела против Г.А. Хорошунова, признанного виновным в продаже за 1200 руб. марихуаны весом 11,3 гр. Президиум посчитал, что "допущена очевидная, существенная и фундаментальная ошибка в квалификации дела обвиняемого". Представляется, что это пример необоснованно расширительного понимания фундаментальной, существенной судебной ошибки.

Существенные нарушения уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК РФ) в основном не являются фундаментальными (например, подсудимый по небрежности судьи был лишен последнего слова, отсутствует подпись судьи в приговоре и др.). Под фундаментальным же нарушением, на наш взгляд, следовало бы понимать такое, которое имеет концептуальный характер, пытается опровергнуть или извратить основные принципы судопроизводства, наносит существенный вред правосудию, подрывает его престиж. Чтобы избежать ненужных споров, соответствующая дефиниция должна присутствовать в УПК РФ.

Фундаментальное нарушение само по себе не является основанием для поворота к худшему в надзорной инстанции по представлению прокурора и жалобе потерпевшего. Как вытекает из постановления Конституционного Суда РФ, для этого такое нарушение должно повлиять на исход дела.

Понятие фундаментального нарушения заимствовано из международных документов - Международного пакта о гражданских и политических правах (ч. 7 ст. 14) и Протокола N 7 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (ч. 1 ст. 4). Эти акты в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации.

Российская судебная реформа не может быть признана состоявшейся и потому, что до сих пор не принят основополагающий закон о судах общей юрисдикции (от мирового до Верховного Суда РФ), в котором должны быть определены структура и компетенция всех звеньев судебной системы (до сих пор действует устаревший Закон РСФСР от 8 июля 1981 г. "О судоустройстве РСФСР" с изменениями). Необходимо также принять законы о ювенальной юстиции, восстановительном правосудии, об административной юстиции (споры гражданина с государством), которая пока в урезанном виде представлена в соответствующих главах ГПК РФ и АПК РФ, и др.

В заключение хотелось бы сказать: обилие нереализованного нормативного материала, лежащего в основе судебной реформы, не свидетельствует о том, что она состоялась. Прежде всего необходимо, чтобы все декларируемые принципы и институты судебной реформы ожили, наполнились конкретным содержанием демократического и гуманистического характера.

И.Л. Петрухин,

доктор юрид. наук,

профессор, заслуженный юрист РФ

"Законодательство", N 3, март 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Золотухин Б.А. Все ушли на законодательную базу (беседу вел Леонид Никитинский) // Новая газета. 2004. 29 апреля.

*(2) Более подробно см.: Петрухин И.М. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М., 2004. Ч. 1.С. 122 и след.

*(3) Эффективность правосудия и проблемы устранения судебных ошибок/Под ред. В.Н. Кудрявцева. М., 1975. 4.1. С. 223.

*(4) СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1749.

*(5) Там же. N 19. Ст. 2142.

*(6) Токарева М.Е. Проблемы регламентации правового статуса основных участников предварительного расследования преступлений // Современные проблемы уголовного права, уголовного процесса, криминалистики, прокурорского надзора: Сборник. М.; СПб.; Кемерово, 1998. С. 14.

*(7) Лазарева В. Судебная власть и ее реализация в уголовном процессе. Самара, 1999. С. 87,88.

*(8) Яблоков В.А. Судебный контроль по новому УПК РФ // Концептуальные основы реформы уголовного судопроизводства в России: Сборник / Под ред. И.Б. Михайловской. М., 2002. С. 136.

*(9) Надо полагать, судьи подчиняются постановлениям Конституционного Суда РФ, решения которого обязательны, а также не только федеральному, но и иному закону, если решается вопрос, относящийся к компетенции субъекта федерации.

*(10) См.: Независимость судей как гарантия осуществления правосудия в Российской Федерации. Совет Федерации. Парламентские слушания. М., 2005. С. 38.

*(11) См.: Там же. С. 30, 31.

*(12) Там же. С. 32.

*(13) Российская газета. 2005. 20 мая.