Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2009 г. N 9317/2006

город Москва

21 июля 2009 г.

Дело N 09АП-12002/2009-ГК Дело N А40-9323/06-97-49

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО СМФ "Валон"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2009 г.,

принято судьей Гданской Т.В.,

по делу N А40-9323/06-97-49

по иску ЗАО "Стройэлектросервис"

к ЗАО СМФ "Валон"

третье лицо: ООО "ЭлитСтрой"

о взыскании 3 379 520 руб. и встречному иску к истцу о взыскании 3 756 000 руб.

при участии:

от истца - не явился, извещен.

от ответчика - Трякин О.В. по дов. от 11.01.2009 г., Пономарева Л.С. по дов. от 11.01.2009г., Павловский В.Б. по дов. от 01.01.2009 г.

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ЗАО "Стройэлектросервис" с иском к ЗАО СМФ "Валон" о взыскании убытков в размере выплаченного аванса в сумме 2 832 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 92 040 руб., в связи с расторжением договора подряда N 20 от 08.06.2004 г., согласно ст.ст. 395, 405, 717 ГК РФ.

Заявлением от 30.05.2006г. истец увеличил размер исковых требований до суммы 2 997 200 руб. за счет увеличения размера исковых требований о взыскании процентов до суммы 165 200 руб., начисленных за период с 07.12.2005г. до 30.05.2006г. Заявление принято судом.

Определением суда от 26.03.2008 г. принято встречное исковое заявление ответчика к истцу о взыскании 3 756 00 руб. - задолженности по оплате выполненных ответчиком работ на основании договора N 20 от 08.06.2004 г., с учетом заявления ответчика от 31.03.2008г.

Определением суда от 13.05.2008г. производство по делу приостановлено в связи с назначением по делу строительно-технической экспертизы по определению объемов и стоимости выполненных ответчиком работ по прокладке кабельных линий согласно рабочему проекту N 03-7024 на основании договора подряда N 20 от 08.06.2004г., заключенного между истцом и ответчиком, на объекте: п/с "Академическая" ул. Керченская - ул. Каховка и от ул. Академика Опарина по ул. Островитянова до РТП N 19155 в г. Москве.

ООО "Стройэкспертиза" представлено в суд экспертное заключение от 22.10.2008г.

Определением суда от 10.11.2008г. производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 марта 2009 года по делу N А40-9323/06-97-49 взыскано с ЗАО СМФ "Валон" в пользу ЗАО "Стройэлектросервис" 543 913,50 руб. задолженности и 89 115,77 руб. процентов. В остальной части первоначального иска в удовлетворении исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований ответчика к истцу отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по доводам изложенным в апелляционной жалобе, и направит дело на новое рассмотрение.

Заявитель полагает, что судом не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представители ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда представители истца и третьего лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не явились, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей ответчика, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между ООО "ЭлитСтрой" (подрядчик) и ЗАО "Стройэлектросервис" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N 20/05 от 28.05.2004г., согласно п. 1.1 которого, субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнитъ строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объекте строительства, расположенном по адресу: Москва, Ленинский пр-т, вл. 123-125. Под работами, выполняемыми субподрядчиком по договору, стороны определили работы по: прокладке ПКЛ 10-кВ согласно ТУ N КС-418-17 20р/19623 от 28.11.2002г. пункты 1, 2, 3 в объеме проекта разработанного "Мосинжпроект" и согласованного ЗАО НГГП "ТЕМА" N 03-7024; монтажу и наладке оборудования РТП согласно ТУ N КС-418-17 20р/19623 от 28.11.2002г. и ТУ N КС-418-17 20р/19625 от 03.12.2002г. п.4 (контур заземления РТП); выполнение ТУ N ЗП-2125 и N ЗП-212б от 22.10.2003г. Западных сетей по П/СТ 731 и 760 (п. 1.2 договора).

В соответствии с условиями п.5.2.1 договора субподрядчик обязался надлежащим образом выполнить все работы по договору в соответствии с проектом, переданным в производство работ, в объеме и в сроки, предусмотренные договором, сдать их в порядке, установленном договором подрядчику и службам МКС, а также получить справку об отсутствии замечаний от 20-ого и 11-oro района МКС.

Согласно п.п. 1.3, 1.4 договора работы выполняются субподрядчиком на основании утвержденного и согласованного проекта, разработанного "Мосинжпроектом" и ТУ, с использованием собственных материалов.

Договор считается заключенным с момента его подписания сторонами (п. 2.1 договора).

В соответствии с условиями п.п. 5.2.9, 5.2.10, 5.2.11 договора субподрядчик обязался оформить ордер на производство работ по договору, получить разрешение на производство работ в соответствующих ПУСТ и РП, в счет цены договора разработать ПНР.

Между ЗАО "Стройэлектросервис" (заказчик) и ЗАО "СМФ "Валон" (подрядчик), заключен договора подряда N 20 от 08.06.2004г., согласно которому, заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязанности по прокладке кабеля на объекте: П/С "Академическая" ул. Керченская - ул. Каховка и от ул. Академика Опарина по ул. Островитянова до РТПN 19155 согласно проекта N 03-7024 и сдаче результата заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (п.1.1 договора).

Датой начала работ считается дата проведения заказчиком авансового платежа в соответствии с п.3.2 (1-й этап) договора (п.2.1 договора);

Работы выполняются в соответствии с календарным планом-графиком выполнения работ, разработанным подрядчиком и согласованным с заказчиком. Срок завершения всего комплекса работ по строительству участков кабельных линий - 30.09.2004г. (п.2.2 договора).

Стоимость работ по договору - 6.700.000руб. (в том числе НДС 18%).

Согласно п. 3.1. договора окончательная стоимость работ по договору определяется по фактической длине кабельной трассы, которая отражается в исполнительной документации на проложенный участок кабельной линии и в акте приема-сдачи работ.

Оплата производится поэтапно, перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика: 1 этап - в течение 10-ти банковских дней со дня подписания договора заказчик перечисляет аванс в размере 2.832.000 руб.; 2-й этап - окончательный расчет производится в течение 10-ти банковских дней с момента подписания сторонами акта приема-сдачи выполненных работ по формам КС-2 и КС-3 (п.3.2 договора).

Датой платежа во всех случаях считается дата отметки банка заказчика о списании денежных средств с его расчетного счета (п.3.5 договора).

Приемка выполненных работ производится в соответствии с действующими в Российской Федерации нормами и правилами с оформлением акта сдачи-приемки выполненных работ, подписанным и утвержденным установленным порядком.

Согласно п.п. 5.1, 5.2. договора подрядчик обязан предупредить заказчика в письменном виде о дате сдачи выполненных работ (или отдельных ее этапов) не менее чем за пять рабочих дней.

Пунктом 11.1 договора определено, что договор вступает в силу с даты подписания его обеими сторонами и действует до его окончательного исполнения и завершения взаиморасчетов.

Как усматривается из материалов дела, заказчиком подрядчику перечислены денежные средства в размере установленного договором авансового платежа в сумме 2.832.000 руб., что подтверждается платежным поручением N 17 от 08.06.2004г. (л.д. 17 т. 1) и признано ответчиком.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2007г. по делу N А40-12868/06-8-137, оставленным без изменения постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2007г. и Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.11.2007г., по иску ЗАО "СМФ "Валон" о взыскании с ЗАО "Стройэлектросервис" 717.057,40 руб., составляющих задолженности по оплате выполненных ЗАО "СМФ "Валон" по договорам подряда N N 20, 31, 32 работы в сумме 622.586 руб. и неустойки за нарушение сроков оплаты работ в сумме 80.936,18 руб., с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора ООО "ЭлитСтрой", МУП Одинцовского района МО "Одинцовская электросеть", в удовлетворении исковых требований отказано.

Указанным решением суда от 07.03.2007г. установлены обстоятельства заключения сторонами договора N 20 от 08.06.2004г., выполнения и сдачи работ по нему.

Судом сделан вывод о том, что условия договора N 20/5 от 28.05.2004г., заключенного между ООО "ЭлитСтрой" и ЗАО "Стройэлектросервис", не содержат указаний не невозможность заключения договоров на выполнение работ, предусмотренных договором.

Суд сделал вывод о недоказанности ЗАО "СМФ "Валон" факта выполнения работ по указанному договору, сдачи работ заказчику - ЗАО "Стройэлектросервис", поскольку ЗАО "СМФ "Валон" не представлено актов сдачи-приемки работ по договору формы КС-2, тогда как представленные справки формы КС-3 подлежат составлению на основании актов КС-2.

Также судом сделан вывод о том, что договоры N 31 и N 32 между сторонами не заключены, и ЗАО "СМФ "Валон" не доказано обстоятельств выполнения им работ, в том числе по монтажу оборудования ОТП, в рамках заключенных сторонами договоров.

Судом установлено, что заказчиком работ на объекте: г. Москва, Ленинский пр-т, вл. 123.1025, является ЗАО НПТ "Тема" генеральным подрядчиком ООО "Промстройтема", подрядчиком ООО "ЭлитСтрой", субподрядчиком ЗАО "Стройэлектросервис", который и заключил договор N 20 от 08.06.2004г. с истцом. ООО "ЭлитСтрой" является подрядчиком по договору строительного подряда от 23.04.2004г. N 19/04 с ООО "Промстройтема", на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочный работ для объектов строительства, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, вл.123-125 и вл.131-135; работы по прокладке В/В кабельной линии 10кВ по ПС "Академическая" до вновь построенного РТП на объекте (вл.123-125), монтажу и наладке оборудования РТП. ООО "ЭлитСтрой" заключало договор подряда от 28.05.2004г. N 20/5 с ЗАО "Стройэлектросервис", на выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ для объектов строительства, расположенных по адресу: г. Москва, Ленинский пр-т, вл.123-125 по прокладке ПКЛ 10кВ, монтажу и наладке оборудования РТП. Судом также установлено, что ЗАО "Стройэлектросервис" по договору от 28.05.2004г. N 20/05 являлся субподрядчиком. В ходе выполнения работ, после получения ответчиком аванса и оплаты части выполненных работ по данному договору, ЗАО "Стройэлектросервис" для выполнения работ по данному договору привлек субподрядные организации, в том числе ЗАО СМФ "Валон".

В связи с неисполнением подрядчиком обязательств по сдаче результатов выполненных работ, непредставлением актов сдачи выполненных работ, заказчик направил ответчику извещение N 22 от 21.11.2005г. об отказе от исполнения договора N 20 от 08.06.2004г. и о его расторжении, с требованием в течение 7-ми дней произвести возврат денежных средств в сумме 2.832.000 руб. (л.д. 18, т.1). Получение указанного извещения от 21.11.2005г. ответчиком 28.11.2005г. подтверждается почтовым уведомлением (л.д. 56, 57, т.1).

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу норм п.2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что действия истца по отказу от договора соответствовали указанным нормам, поскольку ответчиком доказательств своевременной сдачи работ заказчику в установленные договором сроки не представлено.

В данном случае договор между сторонами прекратился в связи с отказом от договора истца по его извещению N 22 от 22.11.2005г.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2005г. по делу N А40-42327/05-138-364 по иску ЗАО "Стройэлектросервис" о взыскании с ЗАО "СМФ "Валон" о взыскании 3.076.840 руб., из них: 2.832.000 руб. долга в виде перечисленного авансового платежа за выполнение работ по прокладке кабеля на объекте: п/с "Академическая", ул. Керченская - ул. Каховка и от ул. Академика Опарина, по ул. Островитянова до РТП N 19155, 15.000руб. - штрафа, 2.229.840 руб. - процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении исковых требований отказано полностью, поскольку судом установлено, что ЗАО "Стройэлектросервис" не соблюден порядок уведомления ЗАО "СМФ "Валон" об одностороннем отказе от договора N 20 от 08.06.2004г., заключенного между истцом и ответчиком по указанному делу; не подтверждением истцом по указанному делу право требования взыскания с ответчика суммы штрафов по постановлениям и не подтверждения истцом факта неправомерного удержания ответчиком денежных средств, полученных в рамках договора от 08.06.2004г. N20 в качества аванса для приобретения материалов.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что в настоящем деле требования истца основаны на иных обстоятельствах - его действий по отказу от договора с ответчиком.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно экспертному заключению от 22.10.2008г. N 23/10-08 (л.д. 13-44, т.11) представленному по поручению суда ООО "Стройэкспертиза", с учетом ответов эксперта от 23.12.2008г. на поставленные ответчиком в ходе судебного разбирательства вопросы:

- ответчиком фактически выполнены работы по прокладке кабельных линии на объекте: п/с "Академическая" ул. Керченская- ул. Каховка - 480м.п.; от ул. Академика Опарина, по ул. Островитянова до РТП N 19155 - 355м.п.; у РТП N 19155 - 53 м.п.;

- объем выполненных ответчиком на объекте: Ленинский пр-т , вл.123-125, 131-135 соответствует условиям договора подряда N 20 от 08.06.2004г.,. а также разрешительной проектно-сметной документации за исключением условий о сроках, работы выполнены позднее указанного в договоре срока;

- работы по прокладке кабельных линий на объекте: Ленинский пр-т, вл.123-125, 131-135. выполнялись ответчиком в период с сентября по декабрь 2005 г.;

- стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору N 20 от 08.06.2004г. на объекте: Ленинский пр-т, вл.123-125, 131-135 составляет 2.288.086,50 руб.

При изложенных обстоятельствах требования истца о взыскании с ответчика неосвоенных сумм авансовых платежей суд первой инстанции правомерно признал обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 543.913,50 руб.

Также обоснованными признаны требования истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 89.115,77 руб., начисленных исходя из размера признанных обоснованными требований о взыскании задолженности в сумме 543.913,50 руб., за вычетом НДС, по ставке рефинансирования 10% годовых, за период с 07.12.2005г. по 13.11.2007г.

С учетом изложенного в остальной части иска о взыскании суммы авансового платежа и процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованно отказано.

Принимая во внимание вышеизложенное, исковые требования ответчика по встречному иску о взыскании с истца 3.756.000 руб. задолженности по оплате выполненных в рамках договора N 20 от 08.06.2004г. работ правомерно признаны необоснованными и не подлежащими удовлетворению, поскольку материалами дела и выводами эксперта подтверждено выполнение ответчиком в рамках указанного договора от 08.06.2004 г. работ на сумму 2.288.086,50 руб.

Работы, стоимость которых ответчиком требуется как выполненных в рамках договора N 20 от 08.06.2004г., к указанному договору не относятся.

С учетом отказа истца от договора вследствие неисполнения ответчиком обязательств по договору по своевременной сдаче выполненных работ истцу, оснований для возмещения ответчику убытков в размере разницы между стоимостью выполненной ответчиком части работ и указанной в договоре цены также не имеется в силу норм ст.715 ГК РФ.

Заявление ответчика от 28.01.2009г. о фальсификации представленных истцом по делу доказательств, с учетом заявления ответчика от 24.02.2009г., а именно, актов N N 20, 24, 25, обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку работы по указанным актам не являются предметом рассмотрения по настоящему делу, а также поскольку доводы заявления ответчика касаются достоверности сведений по указанным документам, а не их подделки истцом.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 2, 8, 11, 12, 307-310, 314, 316, 395, 401, 421, 431, 450, 452, 453, 702, 706, 709, 711, 715,721, 723, 740, 746, 747, 753 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23 марта 2009 г. по делу N А40-9323/06-97-49 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО СМФ " Валон" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Бодрова Е.В. Тетюк В.И.