Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2009 г. N 09АП-9906/2009

Москва

Дело N А40-45105/08-105-163

23 июля 2009 г.

N 09АП-9906/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Чепик О.Б.

Судей: Банина И.Н., Жукова Б.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мункожаргаловой Ю.Б., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новый мир" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2009 г. по делу N А40-45105/08-105-163, принятое единолично судьей Никоновой О.И., по иску ОАО "Новый мир" к ЗАО "МЦДС Ариста", при участии третьих лиц: ООО "В.К.Шенстрой", ООО "Профстандарт-СК", ООО "Стилфор", ООО "КамаСтрой", ООО "А.К.-Строй", ООО "Калина", ООО "Ист-Капитал", о взыскании 3.028.086 руб. 53 коп., по встречному иску - о взыскании 3.129.745 руб. 27 коп.

при участии в судебном заседании:

представителя истца -Патуткина Д.В., по дов. от 12.05.2009г.

представителей ответчика - Козлова О.А., по дов. от 24.04.2008г., Эйгенсона Е.Б. -генеральный директор ответчика;

представителей третьих лиц: ООО "В.К.Шенстрой" - Панкова А.В. по дов. от 25.12.2008г., ООО "КамаСтрой" - Закатова Э.В., по дов. 19.09.2008г., ООО "А.К.-Строй" - Козлова О.А., по дов. от 24.04.2008г., ООО "Профстандарт-СК" - Козлова О.А., по дов. от 24.04.2008г., ООО "Калина" - Патуткина Д.В., по дов. от 12.05.2009г.,

Представитель ООО "Ист-Капитал" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Новый мир" (ОАО) обратилось в Арбитражный суд города Москвы суд к закрытому акционерному обществу "МЦДС Ариста" (ЗАО) с исковым заявлением о взыскании неустойки (пени) в размере 2.849.601 руб. 03 коп., а также убытков в размере 178 485 руб. 50 коп.

Ответчик обратился со встречным иском - о взыскании 2.478.427 руб. 45 коп. долга за работы, выполненные на основании договора подряда от 15.09.2005г. N 15-09/2005, 133.261 руб. 49 коп. стоимости материалов, находящихся на объекте, 261.168 руб. 89 коп. неустойки за просрочку платежей, а также 256.887 руб. 44 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за периоде 19.11.2007г. по 15.09.2008г., а всего 3.129.745 руб. 27 коп., принятым протокольным определением от 31.10.2008г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2009 года по делу N А40-45105/08-105-163 исковые требования истца и ответчика удовлетворены частично: с ЗАО "МЦДС Ариста" в пользу ОАО "Новый мир" взыскана неустойка в размере 1.000.000 руб., а также расходы по госпошлине размере 25.070 руб. 16 коп. В остальной части иска отказано.

С ОАО "Новый мир" в пользу ЗАО "МЦДС Ариста" взыскана задолженность в размере 2.478 427 руб. 45 коп., задолженность в размере 133 261 руб. 49 коп., проценты: пользование чужими денежными средствами в размере 256.887 руб. 44 коп., а также расходы по госпошлине в размере 24.882 руб.32 коп. В остальной части иска отказано.

Произведен зачет.

С ОАО "Новый мир" в пользу ЗАО "МЦДС Ариста" взыскана задолженность размере 1.478.427 руб. 45 коп., задолженность в размере 133.261 руб. 49 кoп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 256.887 руб. 44 коп.

С ЗАО "МЦДС Ариста" в пользу ОАО "Новый мир" взысканы расходы по госпошлине в размере 187 руб. 84 коп.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение изменить в части удовлетворения части требований по встречному иску и отказа в удовлетворении части требований по основному иску, принять новый судебный акт, требования истца в части неустойки удовлетворить полностью, в удовлетворении требований ответчика по встречному иску отказать.

В апелляционной жалобе истец сослался на то, что арбитражный суд первой инстанции неправомерно оценил в одностороннем порядке подписанные ответчиком акты по форме КС-2, как свидетельствующие о выполнении им работ на объекте, так как ОАО "Новый мир" не признало факт выполнения работ по предложенным ему актам.

Кроме того, по мнению истца, расчет встречного иска произведен ЗАО "МЦДС Ариста" неверно, в частности: неверно рассчитаны проценты за пользование чужими денежными средствами, применен неверный курс доллара США к рублю при расчете суммы имеющегося долга за работы, принятые в одностороннем порядке.

Истец также указал в апелляционной жалобе, что арбитражным судом неверно применена норма ст. 333 Гражданского кодекса РФ по отношению к неустойке.

В судебное заседание не явился представитель ООО "Ист-Капитал", в отношении которого у суда имеются доказательства его надлежащего уведомления о дате, времени и месте проведения судебного заседания.

Учитывая данное обстоятельство, судебное разбирательство проводится в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие надлежащим образом уведомленного представителя ООО "Ист-Капитал".

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил суд изменить решение арбитражного суда первой инстанции.

Пояснил, что акты подписаны в одностороннем порядке, со стороны истца был мотивированный отказ от их подписания.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просила суд оставить решение арбитражного суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Пояснил, что акты N N 15-17 были подписаны в одностороннем порядке, однако на замечания заказчика было направлено письмо N 8 от 29.01.2008г., ответа на которое получено не было.

Представители третьих лиц поддержали доводы ответчика. Представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых подтверждают выполнеие работ.

Изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает, что отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2009г. по делу N А40-45105/08-105-163.

Как следует из материалов дела, 15.09.2005 между ОАО "Монолит Групп" (заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор N 15-09/2005, в соответствии с условиями которого, ответчик обязуется по заданию истца своими силами и средствами с использованием своих материалов выполнить комплекс общестроительных и отделочных работ на объекте, расположенном по адресу: Москва, Озерковская наб., вл.52 (офис 1, вестибюли секции 1,2, этажи 2-8),а также другие работы, объем и содержание которых, а также необходимые строительные материалы, определены обобщенной сметой, утвержденной подрядчиком и заказчиком и являющейся неотъемлемой частью договора, а заказчик обязуется принять результат надлежаще выполненных подрядчиком работ и оплатить его в соответствии с договором.

В соответствии с п. 1.2 договора подрядчик обязан приступить к выполнению работ по договору не позднее следующего дня за днем поступления на расчетный счет подрядчика авансового платежа по п.2.2.

Подрядчик обязан закончить и сдать выполненные работы в следующие сроки: по приложению N 1 через 4 месяца с момента получения авансового платежа в соответствии с п.2.2 договора; по приложению N 2 через 3 месяца с момента получения авансового платежа в соответствии с п. 2.2 договора.

Стоимость результата работ составляет 695 593,44 у.е. (эквивалент долларам США.).

В соответствии с п. 2.2 договора заказчик перечисляет подрядчику в течение 3-х дней с момента подписания договора авансовый платеж в размере 45% от договорной цены в размере 313 017, 05 у.е. из них: 149 237,55 у.е. на приобретение материалов, необходимых для начала производства работ в офисе 1-го этажа, 20 000,00 у.е. на начальный этап производства работ в офисе 1-го этажа, 123779,50 у.е. на приобретение материалов, необходимых для начала производства работ в вестибюлях 1,2 , этажи 2-8, 20 000,00 у.е. на начальный этап производства работ в вестибюлях секции 1,2, этажи 2-8.

Согласно п. 2.3. договора оплата работ подрядчика производится по результатам месяца до 5 числа месяца, следующего за отчетным, исключительно на основании представленных подрядчиком документов по форме КС-2, по форме КС-3, счет-фактура.

В силу п. 3.4.2 договора заказчик имеет право в одностороннем внесудебном порядке расторгнуть договор и потребовать уплаты предусмотренных договором и (или) законом неустоек, а также возмещения сверх неустоек причиненных убытков в полном объеме, если подрядчик своевременно не приступает к выполнению работ или выполняет работы настолько медленно, что их окончание к установленному сроку становиться явно невозможным.

Согласно п.5.2. договора за несвоевременное окончание работ, либо за несвоевременное освобождение объекта и\или прилегающей к объекту территории от принадлежащего ему имущества, а равно от мусора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пеню) в размере 0,2% цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости оплачиваемой стоимости работ.

В соответствии с дополнительным соглашением N 2 внесены следующие изменения: заказчик уплачивает первый авансовый платеж не позднее 31.03.2006 г. в размере 187498,68 долларов США. Второй авансовый платеж выплачивается не позднее 18.05.2006г. Третий авансовый платеж уплачивается заказчиком в срок до 08.06.2006 г.

Дополнительным соглашением N 3 от 14.06.2006 г. стороны внесли изменения в условия договора, в частности указав, что подрядчик обязан закончить выполнение всех работ по договору и сдать заказчику надлежаще выполненный результат работ не позднее 6 месяцев с момента уплаты первого авансового платежа. Стороны договорились, что с момента подписания дополнительного соглашения приложения NN1,2 утрачивают силу. Стороны принимают новую редакцию сметы к договору, которая является неотъемлемым приложением N 1 к дополнительному соглашению и вступает в силу с момента подписания.

01.07.2006г. между ОАО "Монолит Групп", ЗАО "МЦДС "Ариста" и ОАО "Новый мир" заключено трехстороннее соглашение о замене стороны в договоре, согласно которому все права и обязанности ОАО "Монолит Групп" перешли к ОАО "Новый мир" ( т. 2 л.д.71).

Между истцом и ответчиком 01.07.2006г. заключено дополнительное соглашение N 4 к договору N 15-09/2005 от 19.09.2005г., согласно которому действие абзацев 2 и 4 п.2.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 2 от 05.06.2006г. не распространяются на взаимоотношения сторон, возникшие после 30.06.2006г.

Согласно п. 4 дополнительного соглашения N 4 подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса дополнительных общестроительных и отделочных работ на строительном объекте, а заказчик обязуется принять и оплатить надлежаще выполненный результат работ на условиях, определенных договором. Конкретные виды и объемы работ указаны в сметах (приложения NN1,2,3 ).

Стоимость работ по дополнительному соглашению N 4 является твердой и составляет 576 083,41 долларов США.

Между сторонами заключено дополнительное соглашение N 5 от 22.08.2006г., согласно условиям которого, подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса дополнительных общестроительных и отделочных работ. Конкретные виды и объемы работ указаны в смете (приложение N 1 к дополнительному соглашению).

Стоимость работ указана в смете, является твердой и составляет 69 210 долларов США. (п.2).

В соответствии с п. 3 дополнительного соглашения N 5 подрядчик обязан завершить производство работ по настоящему дополнительному соглашению не позднее 31.08.2006г.

Стороны договорились исключить из сметы, являющейся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 3 к договору пункт 2.8б "Установка в коридорах декоративных элементов, включая клей, затирку", в результате чего стоимость работ подрядчика, указанных в приложении N 3 к договору уменьшается на 4 377,42 доллара США.

Между сторонами 24.12.2006г. заключено дополнительное соглашение N 6 к договору, согласно которому стороны изменили сметный расчет, являющийся приложением N 3 к дополнительному соглашению N 4 от 01.07.2006г., сметные расчеты, являющиеся приложениями NN 2, 3 к дополнительному соглашению N 4 от 01.07.2006г.

Между сторонами заключено дополнительное соглашение N 7 от 20.03.2007г., согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса дополнительных общестроительных и отделочных работ на строительном объекте. Конкретные виды и объемы работ указаны в смете (приложение N 1 к дополнительному соглашению).

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 7 подрядчик обязан завершить производство работ по настоящему дополнительному соглашению не позднее 20.04.2007г.

Стоимость работ подрядчика указана в смете, является твердой и составляет 50 551,32 у.е.(долларов США).

Стороны договорились исключить из приложения N 1 к дополнительному соглашению N 4 п. 3.2.

Между сторонами 14.09.2007г. заключено дополнительное соглашение N 8 к договору, согласно которому подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса дополнительных общестроительных и отделочных работ на строительном объекте. Конкретные виды и объемы работ указаны в смете (приложение N 1 к дополнительному соглашению).

Согласно данному соглашению, работы должны быть завершены не позднее 01.10.2007г. Стоимость работ указана в смете, является твердой и составляет 62 768 у.е.

Стороны договорились исключить из сметы, являющейся приложением N 3 к дополнительному соглашению N 4 от 01.07.2006г. пункты 3.29-3.33.

Сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 ( т.1., л.д.58-150, т.2 л.д. 1-66).

Как установлено арбитражным судом первой инстанции, между сторонами велась переписка о сроках исполнения отдельных видов работ, качестве исполнения работ, изменениях отдельных видов работ (т.2 л.д.74-80). Истец неоднократно обращался к ответчику в связи с нарушением последним сроков исполнения работ.

Истец 10.02.2008г. направил ответчику письмо, которым уведомил его о расторжении в одностороннем порядке договора подряда N 15-09/2005 от 15.09.2005г. на основании п. 3.4.2 договора.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса РФ, сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

Материалами дела установлено, что доказательства исполнения работ в установленные договором и дополнительными соглашениями сроки ответчик не представил, в связи с чем требования истца о взыскании с ответчика суммы неустойки являются обоснованными.

Согласно п. 5.2 договора за несвоевременное окончание работ, либо за несвоевременное освобождение объекта и\или прилегающей к объекту территории от принадлежащего ему имущества, а равно от мусора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку (пеню) в размере 0,2% цены договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости оплачиваемой стоимости работ.

Согласно расчету истца, размер неустойки за период с 31.08.2006г. по 25.09.2006г. по отдельным видам работ составил 2.849.601 руб. 03 коп.

Учитывая явную несоразмерность заявленной истцом неустойки последствиям неисполнения ответчиком обязательств, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно снизил ее до 1.000.000 руб., правомерно применив ст.ст. 330, 333 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии со ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо право, которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо требующее их возмещения, должно доказать: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

Как усматривается из материалов дела, истец связывал убытки с использованием ответчиком при установке подвесного потолка декоративного полотна - стеклообоев "Витрулан", которые не были согласованы с истцом.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что заключение эксперта, представленное истцом в материалы дела, не может быть принято в качестве доказательства, поскольку не обладает признаками относимости согласно ст. 67 АПК РФ.

Учитывая данное обстоятельство, истец не доказал, что указанный вид работ являлся предметом заключенного договора подряда, а также не доказал факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков, в связи с чем требования в части взыскания убытков отклонены судом первой инстанции обоснованно.

По встречному исковому требованию, арбитражным судом установлено, что ответчиком в рамках договора подряда и дополнительных соглашений к нему выполнены работы, о чем составлены и подписаны сторонами без замечаний Акты приемки выполненных работ N N 1,2,5,6,7,10,19,20,21,22 от 19.11.2007г. на общую сумму 2.611.688 руб. 94 коп., из них 133.261 руб. 49 коп. стоимость закупленных для истца материалов и складированных на объекте.

Работы выполнены ответчиком с привлечением третьих лиц: ООО "В.К.Шенстрой"; ООО "Профстандарт-СК"; ООО "Стилфор"; ООО "КамаСтрой"; ООО "А.К.-Строй", что подтверждается заключенными договорами подряда, актами выполненных работ (т.4 л.д.59-148, т.5 л.д.1-147).

Истец не представил в материалы дела доказательства выполнения аналогичных работ ООО "Калина".

Согласно ст. 717 Гражданского кодекса РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о взыскании с ответчика основной задолженности в размере 2.478.427 руб. 45 коп. и задолженности по использованным материалам в размере 133.261 руб. 49 коп.

Учитывая разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", судом правомерно удовлетворены требования ответчика о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.11.2007г. по 15.09.2008г. в размере 256.887 руб. 44 коп.

Ссылка апелляционной жалобы на то, что арбитражный суд первой инстанции неправомерно оценил Акты N 15-17, подписанные в одностороннем порядке, отклоняется судом, поскольку ответчиком в адрес истца 29.01.2008г. было направлено письмо N8 с предложением о создании комиссии с участием компетентных представителей истца и ответчика для разрешения спорных вопросов, которое осталось без ответа.

Учитывая данное обстоятельство, арбитражный апелляционный суд находит поведение истца противоречащим нормам ст.ст. 309, 310, 711, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя жалобы относительно расчета встречного иска, поскольку в судебном заседании истец согласился с расчетом ответчика, свой расчет не представил.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Кроме того, с ОАО "Новый мир" , в соответствии с п.12 ч. 1 ст. 333.21 НК РФ следует взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1.000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 15 апреля 2009 года по делу N А40-45105/08-105-163 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Новый мир" без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Новый мир" в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1.000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.Б. Чепик

Судьи

И.Н. Банин Б.Н. Жуков