Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2009 г. N 09АП-11094/2009

г. Москва

Дело N А40-67197/08-126-274

"27" июля 2009 г.

N 09АП-11094/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "21" июля 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Марковой Т.Т., Солоповой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2009

по делу N А40-67197/08-126-274, принятое судьёй Малышкиной Е.Л.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Тимамед"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

о признании недействительным решения от 18.06.2008 N 13-10/36443, незаконными требований N 32749, N 32750, N 32751, N 32752, N 32753 по состоянию на 28.07.2008, N 34113 по состоянию на 08.09.2008, N 42666 по состоянию на 01.12.2008, об обязании возвратить денежные средств в сумме 428 516,02 руб., госпошлину в размере 15 299,90 руб.,

по встречному заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве

к Обществу с ограниченной ответственностью "Тимамед"

о взыскании суммы налогов, пени, штрафов в размере 431 051 руб.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лебедевой И.В. по дов. б/н от 29.06.2009, Фатулаевой В.Л. по дов. б/н от 14.10.2008;

от заинтересованного лица - Брикет О.В. по дов. N 05-24/14517 от 02.03.2009,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Тимамед" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве от 18.06.2008 N 13-10/36443 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", незаконными требований об уплате налога, сбора пени, штрафа N 32749, N 32750, N 32751, N 32752, N 32753 по состоянию на 28.07.2008, N 34113 по состоянию на 08.09.2008, N 42666 по состоянию на 01.12.2008, на основании которых приняты соответствующие решения о взыскании и произведено незаконное списание денежных средств в сумме 428 516,02 руб. с расчетного счета общества; об обязании произвести возврат денежных средств в сумме 428 516,02 руб., возвратить государственную пошлину в размере 15 299,90 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Инспекцией Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве заявлено встречное заявление о взыскании с общества суммы налогов, пени, штрафов в размере 431 051 руб., из которых: налог на прибыль - 57 600 руб., НДФЛ - 161 014 руб., ЕСН - 117 571 руб.; пени по налогу на прибыль - 3 781 руб.; пени по НДФЛ - 17 641 руб.; пени по ЕСН - 6 207 руб.; штрафы - 67 237 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009 требования общества по первоначальному заявлению и заинтересованного лица по встречному заявлению удовлетворены частично.

Признано недействительным решение инспекции от 18.06.2008 N 13-10/36443 в части выводов в отношении доначисления ЕСН, НДФЛ, соответствующих сумм пени, штрафа, начисление страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, пени, по эпизоду в связи с переквалификацией агентского договора, заключенного с Тимаковой И.В., в трудовой, в удовлетворении остальной части требований о признании недействительным решения отказано.

Признано недействительным требование N 32749 от 28.07.2008 в части доначисления недоимки по ЕСН, пени, штрафа, в остальной части отказано.

Признаны недействительными требования N 32750, N 32751, N 32752, N 32753 от 28.07.2008, N 34113 от 08.09.2008, N 42666 от 01.12.2008.

Обществу возвращены денежные средства в сумме 428 516,02 руб.

По встречному заявлению с общества взысканы суммы доначисленного налога на прибыль в размере 57 600 руб., пени в сумме 3 781 руб., штрафа в сумме 11 520 руб. по эпизоду, связанному с переквалификацией договора аренды автомобиля без экипажа, в удовлетворении остальной части требований встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части выводов о незаконности решения инспекции в части выводов в отношении доначисленного ЕСН, НДФЛ, соответствующих сумм пени, штрафа, начисления страховых взносов на ОПС, пени по эпизоду в связи с переквалификацией агентского договора, заключенного с Тимаковой И.В., в трудовой; требования N 32749 от 28.07.2008 в части доначисления недоимки по ЕСН, пени и штрафа; требований N 32750, N 32751, N 32752, N 32753 от 28.07.2008, а также об отказе в удовлетворении встречного заявления инспекции на сумму 358 150 руб., отказать в указанной части в удовлетворении требований ООО "Тимамед" и удовлетворить встречное требование инспекции о взыскании 358 150 руб., указывая на то, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом нарушены и неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица заявил ходатайство о замене заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве в порядке процессуального правопреемства в соответствии со ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Ссылается на приказ Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 30.04.2009 N 224. Указанное ходатайство рассмотрено и удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение от 30.04.2009 обжалуется частично, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения от 30.04.2009 в обжалуемой части.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт от 15.05.2008 N 08-020 (т. 1 л.д.104-121) и вынесено решение от 18.06.2008 N 13-10/36443 "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 8-29), в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, с налогоплательщика взысканы штраф на сумму 67 237 руб., пени на сумму 30 627 руб., недоимка по налогу на прибыль, НДФЛ, страховым взносам на ОПС, ЕСН на общую сумму 392 985 руб. Общая сумма, предъявленная налоговым органом ко взысканию, составила 490 849 руб.

На основании указанного решения инспекцией выставлены требования на уплату налогов (пени, штрафов): N 32749 от 28.07.2008 на уплату недоимки по ЕСН, зачисляемый в федеральный бюджет, ЕСН, зачисляемый в ФСС, налога на прибыль, в том числе пени и штрафы на общую сумму 204 472,34 руб.; N 32750 от 28.07.2008 на уплату недоимки по ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, ТФОМС, в том числе пени и штрафы на общую сумму 15 129,80 руб.; N 32751 от 28.07.2008 на уплату пени по НДФЛ на сумму 17 641 руб.; N 32752 от 28.07.2008 на уплату штрафа по НДФЛ в размере 32 203 руб.; N 32753 от 28.07.2008 на уплату недоимки по НДФЛ в размере 161 014 руб.; N 42666 от 01.12.2008 на уплату недоимки по налогу на прибыль, зачисляемый в Федеральный бюджет, в сумме 2 966 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в сумме 262 руб., по налогу на прибыль, зачисляемый в субъект Российской Федерации, в сумме 7 895 руб. и пени за несвоевременную уплату налога в сумме 705 руб.; N 34113 от 08.09.2008 о взыскании недоимки и пени по налогу на прибыль в размере 59 348 руб. (данная сумма списана с расчетного счета общества).

Инспекцией 15.08.2008 приняты решения о взыскании N 2408, N 2409 и списано 28.08.2008 по инкассовым поручениям от 15.08.2008 NN 6304-6321 в общей сумме в размере 207 187,02 руб.

Также инспекцией 26.08.2008 принято решение о взыскании N 2590 и списано 15.09.2008 по инкассовому поручению от 26.08.2008 N 6781 в размере 161 014 руб.; 24.12.2008 принято решение о взыскании N 3845 и произведено списание денежных средств в сумме 11 918 руб.

Таким образом, общая сумма списанных денежных средств составила 428 516,02 руб.

Инспекцией в ходе проверки гражданско-правовые договоры, заключенные обществом с ИП Тимаковой И.В., агентский договор от 01.01.2007 N 070101-К-1 (т. 3 л.д. 16-19) и договор аренды автомобиля без экипажа от 01.01.2007 N 070101-А-1 переквалифицированы в трудовые, что послужило основанием для доначисления ЕСН, зачисляемого в ФСС; НДФЛ; страховых взносов на ОПС; налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафа.

По мнению налогового органа, договор от 01.01.2007 N 070101-К-1, заключенный на совершение от имени и в интересах фирмы сделок, направленных на реализацию (продажу) товаров фирмы, а также иных действий, обусловленных выполнением основной обязанности сотрудника, прикрывал реальную волю ООО "Тимамед" и Тимаковой И.В. по заключению трудового договора, в котором сторонами выступали ООО "Тимамед" (работодатель) и Тимакова И.В. (работник), и в силу положений п. 2 ст. 170 Гражданского кодекса Российской Федерации является притворной сделкой.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм налогового законодательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда в обжалуемой части не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Довод налогового органа о том, что выводы суда об уважительных причинах пропуска трехмесячного срока не основаны на материалах дела и представленных доказательствах, отклоняется.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений, действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Судом первой инстанции приняты во внимание приведенные доводы общества в качестве уважительных причин пропуска срока для подачи заявления. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований переоценивать доказательства, которые были приняты во внимание судом первой инстанции.

Таким образом, установив, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропущен заявителем по уважительной причине, судом первой инстанции правомерно восстановлен срок подачи заявления.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между заявителем и ИП Тимаковой Ириной Владимировной (т. 1 л.д. 33) заключен бессрочный договор от 01.01.2007 N 070101-к-1 (т. 3 л.д. 16-19).

Установленная инспекцией и не оспариваемая заявителем взаимозависимость сторон (генерального директора и единственного учредителя ООО "Тимамед" и ИП Тимаковой И.В., которые являются супругами) сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"). Указанное обстоятельство не влияет и не изменяет гражданско-правовую природу договора на оказание услуг и на результаты выполненных работ, которые налоговым органом не оспариваются.

Как верно установил суд первой инстанции, инспекцией не представлены доказательства того, что воля сторон направлена на заключение трудового договора, не представлены доказательства того, что действия ООО "Тимамед" направлены на извлечение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылки налогового органа на ответы Тимаковой И.В., изложенные в протоколе допроса свидетеля от 07.04.2008 (т. 2 л.д. 7-12) и подтверждающие, по мнению инспекции, выполнение ИП Тимаковой И.В. трудовой функции в ООО "Тимамед", не могут быть приняты во внимание, поскольку вопросы, задаваемые инспектором налогового органа, поставлены таким образом, что предполагали исключительно ответы по существу, без анализа их отраслевой принадлежности: гражданское право или трудовое право.

Так, из протокола допроса следует, что Тимакова И.В. отвечала на вопросы именно так, как они записаны в протоколе, и это не изменяет сущности заключенного договора. Исходя из того, как вопросы поставлены в протоколе, других ответов Тимакова И.В. дать не имела возможности.

Судом установлено, что предметом данного договора является совершение в интересах фирмы и от имени фирмы сделок, направленных на реализацию (продажу) товаров фирмы, а также иные действия, обусловленные выполнением основной обязанности агента (в частности: осуществлять поиск партнеров; подготавливать контракты, соглашения, договоры, счета; контроль за исполнением сделок с покупателями и т.д.).

До заключения данного договора все подготовительные работы, в частности, консультирование клиентов, проводились непосредственно руководителем организации Тимаковым Д.В., что налоговым органом не оспаривается.

Увеличение оборота и необходимость реализации медицинской техники высокой сложности, работа с которой требует специальных познаний, послужило основанием для заключения с ИП Тимаковой И.В. указанного договора, учитывая, что она обладает необходимым познанием при продаже медицинской техники, имея высшее медицинское образование. Данный факт не оспаривается инспекцией и не ставится под сомнение квалификация Тимаковой И.В.

Наличие в штате общества должности инженера по медтехнике (т. 3 л.д. 27-28) не означает, что функции, которые должен выполнять инженер по медтехнике, аналогичны тем услугам, которые оказывает ИП Тимакова И.В. ООО "Тимамед". Указанная должность является резервной, и имеется в штате общества на тот случай, если организацией будет принято решение осуществлять сервисные работы в отношении проданной ей медицинской техники. В настоящее время организация занимается исключительно реализацией медицинской техники. Инженер по медтехнике, по сути, должен являться сервисным инженером.

Таким образом, в отсутствие предусмотренной штатным расписанием (т. 2 л.д. 55) необходимой должности, принято решение о заключении договора с ИП Тимаковой И.В. с целью проведения ею консультационно-рекламной работы по продвижению данного товара на рынке, подбору необходимого оборудования по техзаданию клиента, обеспечения надлежащего оформления сделок с третьими лицами, контроля за исполнением сделок, работу, направленную на поиск потенциальных покупателей.

Факт того, что единственным клиентом ИП Тимаковой И.В. являлось ООО "Тимамед" не может свидетельствовать о том, что Тимакова И.В. не вела предпринимательскую деятельность, а выполняла трудовую функцию, поскольку объем выполняемых ею обязанностей как агента, позволял в полной мере осуществлять сотрудничество с одним принципалом.

В договоре не содержится указаний на обязанность исполнителя следовать правилам внутреннего трудового распорядка, не определен рабочий день, не установлен режим работы, график рабочего времени и т.д.

Кроме того, согласно протоколу опроса в качестве свидетеля, произведенного судом первой инстанции в рамках судебного заседания 12.02.2009, Тимакова И.В. пояснила, что она оказывает консультационные услуги ООО "Тимамед" по подбору покупателей и продаже медицинской технике, получала вознаграждение по результатам работы на основании отчета, отпуска не имела, учитывая большой объем работы, фактически взаимодействие осуществляла только с ООО "Тимамед" (т. 3 л.д. 29, 30).

В офис ООО "Тимамед" приезжает нерегулярно, никакого установленного графика не имеет. Период времени, в течение которого Тимакова И.В. должна присутствовать в офисе ООО "Тимамед", не оговорено. Этот вопрос Тимакова И.В. также решает самостоятельно. Большую часть работы Тимакова И.В. осуществляет вне офиса ООО "Тимамед". Приезды Тимаковой И.В. в офис ООО "Тимамед" обусловлены в первую очередь необходимостью согласования действий, выполняемых ею по поручению ООО "Тимамед", подготовкой отчета о проделанной работе, согласования условий предстоящей сделки. Тимакова И.В. не выставляет товарные накладные ООО "Тимамед", и даты их выставления не свидетельствуют о том, что Тимакова И.В. все эти дни находилась в офисе ООО "Тимамед" в течение полного рабочего дня. Тимакова И.В. самостоятельно определяет приемы и способы выполнения заданий. Сделки между клиентами и ИП Тимаковой И.В. не заключаются, второй стороной по сделке всегда выступает ООО "Тимамед". ИП Тимакова И.В. занимается исключительно согласованием условий сделки.

Обязанность ООО "Тимамед" (принципала) создать все необходимые условия для выполнения ИП Тимаковой И.В. своих функций в качестве агента, своевременно обеспечивать ее материалами, соответствует правилам ст. 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации. К отношениям общества с ИП Тимаковой И.В. применяются правила, пересмотренные гл. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, и закреплены в положениях договора (п. 4.1. договора).

Судом установлено, что действительно в офисе ООО "Тимамед" во время посещения Тимаковой И.В. ей предоставляются во временное пользование: стол, компьютерное место и телефон. Однако это не является специально для нее оборудованным рабочим местом, за ней данная мебель и техника не закреплена, и в ее отсутствие их используют работники ООО "Тимамед".

Довод инспекции о том, что Тимакова И.В. не несла расходов на аренду помещения, использовала в своей работе как агент помещение ООО "Тимамед", не свидетельствует о том, что она не вела предпринимательской деятельности, поскольку характер оказываемых ей услуг (разъездной характер деятельности, периодические консультации с принципалом, возможность выполнять функции агента дистанционно, с помощью средств электронной техники: Интернета, мобильной связи) не требует наличия обособленного помещения.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налоговым органом, Тимакова И.В. в штат организации не зачислялась (т. 2 л.д. 56-64), результат своих работ оформляла отчетом о работе, на основании которого составлялся расчет вознаграждения и оформлялся акт сдачи-приемки работ.

Выплачиваемое обществом на основании отчета о работе ежемесячное вознаграждение не является заработной платой Тимаковой И.В. и не отвечает признакам заработной платы, определенными ст.ст. 129 и 136 Трудового кодекса Российской Федерации. Выплаты по договору не носили регулярный характер, а ставились в зависимость от соблюдения определенных условий: сделки, заключенные Тимаковой И.В. от имени и за счет общества, должны быть оплачены контрагентом; товар контрагенту должен быть отгружен.

Так, в сентябре месяце 2007 года Тимаковой И.В. не получено вознаграждение от заявителя. ИП Тимаковой И.В. выставлены счета по сделкам, заключенным с ООО "УралОптима", из которых видно, что момент выставления счетов, подтверждающий факт выполнения агентского поручения, и момент получения вознаграждения за заключенные сделки Тимаковой И.В. значительно отстает во времени (т. 2 л.д. 65-76). Этот факт подтверждается также иными сделками, подготовленными ИП Тимаковой И.В. (т. 2 л.д. 77-79).

Факт неполучения в определенном месяце вознаграждения ИП Тимаковой И.В. свидетельствует о том, что выплаты носили не регулярный характер и не могут рассматриваться как заработная плата.

Кроме того, получаемая сумма вознаграждения ИП Тимаковой И.В. не была одинаковой, поскольку ставилась в зависимость от исполненных ею сделок.

Рассчитанное вознаграждение ИП Тимакова И.В. получает на свой расчетный счет. Выплата вознаграждения не привязана во времени к выплате сотрудникам заработной платы (2 раза в месяц по ведомости).

Указание налогового органа на то, что из актов сдачи-приемки работ (отчеты агента) следует, что они предусматривали не выполнение работ и сдачу ее результатов к определенному сроку, а подтверждали выполнение работ в течение каждого месяца, не доказывает выполнение ИП Тимаковой И.В. трудовой функции, поскольку такой порядок сдачи работ не противоречит условиям договора. Претензий со стороны инспекции к составлению и содержанию отчетов не предъявлялось.

Полученные по договору денежные средства ИП Тимакова И.В. использует в личных целях, а также для осуществления предпринимательской деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, отличия трудового договора от договора возмездного оказания услуг или договора подряда выражаются в гарантиях прав работника, предоставленных Трудовым кодексом Российской Федерации (выплата заработной платы два раза в месяц - ст. 136 ТК РФ; право на ежегодный оплачиваемый отпуск - ст. 115 ТК РФ; гарантии при увольнении работника - глава 13 ТК РФ; другие гарантии предоставленные ТК РФ), необходимость соблюдения работником дисциплины труда и трудового распорядка (рабочее время), правил внутреннего трудового распорядка, установленного на предприятии (ст. 189 ТК РФ).

Указанные гарантии обществом ИП Тимаковой И.В. не предоставлялись.

Довод налогового органа о наличии в договоре оговоренной материальной ответственности ИП Тимаковой И.В. не может служить безусловным основанием для отнесения заключенного договора к трудовому, учитывая, что, осуществляя свою деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, Тимакова И.В. с ООО "Тимамед" договоров о материальной ответственности не заключала.

Доказательств заключения таких договоров инспекцией не представлено.

Инспекция указывает, что в решении суда содержатся противоречивые выводы относительно агентского договора и договора аренды транспортного средства без экипажа по оценке одних и тех же обстоятельств, а именно обстоятельств взаимозависимости общества и ИП Тимаковой И.В.

Однако судом апелляционной инстанции установлено, что принимая решение по договору аренды автомобиля без экипажа от 01.01.2007 N 070101-а-1 суд исходил из того, что заявителем необоснованы и документально не подтверждены затраты, понесенные на аренду транспортного средства (п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации), следовательно, заявитель не мог отнести расходы по данному договору на затраты по налогу на прибыль за 2007 год. При этом суд первой инстанции не ставил в зависимость невозможность отнесения указанных расходов на затраты от наличия взаимозависимости между ИП Тимаковой И.В. и ООО "Тимамед".

Ссылка налогового органа на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2009 N 12418/08 не может быть принята во внимание, поскольку само по себе установление факта взаимозависимости и доказанности необоснованности получения налоговой выгоды несколькими организациями в конкретной ситуации не имеет никакого значения к существу рассматриваемого спора. Вывод Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации строился исходя из конкретных обстоятельств дела и доказательств, представленных сторонами по делу.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговый орган не предоставил доказательств того, что целью заключения с ИП Тимаковой И.В. агентского договора на выполнение определенной работы (осуществление определенной в договоре деятельности) является неполучение результатов выполняемой работы (осуществляемой деятельности) по заданиям налогоплательщика (ООО "Тимамед"), а исключительно неуплата с выплаченного вознаграждения ЕСН, НДФЛ, взносов на ОПС.

Кроме того, инспекция не отрицает сам факт оказания ИП Тимаковой И.В. услуг по реализации медицинской техники на основании заключенного с ней договора.

Судом установлено, что прием на работу Тимаковой И.В. в ООО "Тимамед" не осуществлялся, приказом не оформлялся, запись в трудовую книжку не вносилась, Тимакова И.В. правилам внутреннего трудового распорядка не подчинялась, заработная плата ей не выплачивалась, социальные гарантии ей не предоставлялись.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не доказано наличие трудовых отношений ИП Тимаковой И.В. с ООО "Тимамед" по агентскому договору.

В связи с этим оснований для доначисления ЕСН, НДФЛ, соответствующих сумм пеней, штрафа, начисления страховых взносов на ОПС и пени у инспекции по данному эпизоду и права переквалифицировать гражданско-правовой договор, заключенный ООО "Тимамед" с ИП Тимаковой И.В. от 01.01.2007, в трудовой договор, не имелось.

На основании оспариваемого решения от 18.06.2008 N 13-10/36443 инспекция выставила требования NN 32749-32753 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 28.07.2008 в общем размере 430 460,14 руб. (т. 2 л.д. 22, 33, 40, 42, 44).

Недействительность оспариваемого решения в части влечет и недействительность выставленных на его основании требований в этой же части, т.к. отсутствует факт совершения налогоплательщиком налогового правонарушения.

В части выводов суда первой инстанции в отношении признания недействительными требований инспекции N 34113 от 08.09.2008, N 42666 от 01.12.2008 и о возврате денежных средств в размере 428 516,02 руб., инспекция решение суда не оспаривает (п. 4 апелляционной жалобы).

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 48, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Заменить Инспекцию Федеральной налоговой службы N 37 по г. Москве на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 24 по г. Москве в порядке процессуального правопреемства.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009 по делу N А40-67197/08-126-274 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Е.А. Солопова