Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2009 г. N 09АП-9457/2009

г. Москва

Дело N А40-52766/08-98-157

22 июля 2009 г.

N 09АП-9457/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена16 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме22 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р.Валиева

судей Т.К. Афанасьевой, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гаркушей Е.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Энергет и КО"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2009 г.

по делу N А40-52766/08-98-157, принятое судьей Д.В. Котельниковым

по иску ООО "Пормет"

к ответчику ЗАО "Энергет и КО"

о взыскании убытков 1 319 045 руб.

при участии в судебном заседании представителей:

истца - Ротт А.Т. (по доверенности от 16.06.2009 г. без номера), Гимпельсон А.Г. (паспорт 61 02 632133 выдан Октябрьским РОВД г. Рязани 16.10.2002 г.) - директор - протокол б/н от 11.03.2008 г.

ответчика - Воробьева А.Б. (по доверенности N 1 от 24.12.2008 г.)

УСТАНОВИЛ

ООО "Пормет" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Энергет и КО" о взыскании 1 536 254 руб. - убытков, причиненных в результате необоснованного отказа от приемки продукции, подлежащей поставке по договору N 11-2/07 от 19.12.2006 г. в январе-феврале 2007 г. по детали корпус "ЛаВР-2000".

При рассмотрении дела в суде первой инстанции истец уменьшил сумму исковых требований до 1 319 045, 75 руб., состоящих из 104 205, 73 руб. - реального ущерба по израсходованной для изготовления заготовок электроэнергии и материалам и 1 214 840 руб. - упущенной выгоды, рассчитанной исходя из стоимости полностью готовых изделий и изделий, не прошедших гальванического покрытия, за вычетом транспортных расходов (т.3 л.д. 25-31). В отношении детали "ролик" исковые требования не заявлялись в связи с добровольной приемкой и оплатой данного изделия в марте-апреле 2007 г. (т. 1 л.д. 4).

Решением суда от 13 апреля 2009 г. иск удовлетворен частично в размере 1 057 802, 73 руб. При этом суд исходил из незаконности отказа ответчика от принятия готовой продукции в январе-феврале 2007 г., отсутствия доказательств, свидетельствующих о продолжении истцом выпуска продукции после заявленного ответчиком одностороннего отказа.

Суд отклонил довод ответчика о не качественности переданной продукции, поскольку Протоколы N N 11, 11А от 15.02.2007 г.; акт N 21 по входному контролю от 15.02.2007 г. не содержат в себе измерительной информации о несоответствии представленного товара чертежным размерам и составлены ответчиком в одностороннем порядке в нарушение п. 7 Приложения N 1 к договору N 11-2/07 от 19.12.2006 г.

Определяя размер подлежащего взысканию ущерба, суд, руководствуясь требованиями ст.ст. 15; 393 ГК РФ, Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненных нарушением хозяйственных договоров, утвержденной Письмом Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/на-225 признал обоснованными требования в размере 1 057 802, 73 руб., исключил из стоимости механически обработанных заготовок не прошедших гальванического покрытия в количестве 41 350 шт. не подтвержденные накладные расходы в размере 6, 63 руб./штука и определил размер плановых накоплений по гальванически непокрытой детали 3, 63 руб.

В остальной части расчет убытков, произведенный истцом, суд признал верным.

С решением не согласился ответчик и подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, суд взыскал убытки за некачественную продукцию, неправильно применив п. 7 Приложения N 1 к договору N 11-2/07 от 19.12.2006 г. Суд неверно рассчитал убытки без учета п. 2.7. п. 2 Приложения N 2 к договору о производстве продукции из давальческого сырья истца, необоснованно сослался на акт экспертизы N 000 190 от 29.01.2007 г., составленный Рязанской ТПП.

Суд не принял во внимание возражения ответчика о невозможности производства в период с 19.12.2008 г. по 12.01.2007 г. деталей корпус "ЛаВР-2000" разной степени готовности в количестве 82 697 штук.

Истец просит решение суда оставить без изменения, представил отзыв на апелляционную жалобу.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных ст. 270 АПК РФ для отмены решения суда от 13 апреля 2009 г. и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов судебного дела и достоверно установлено судом первой инстанции, 19 декабря 2006 г. между ООО "Пормет" (Поставщик) и ЗАО "Энергет и КО" (Покупатель) был заключен договор N 11-2/07 ( т.1 л.д. 7-10), со сроком действия с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г., в соответствии с п.п. 1.1. которого поставщик обязуется передать в собственность покупателю продукцию, изготовленную согласно технической документации покупателя, в количестве и сроки, указанные в спецификации, а покупатель принять и оплатить поставленную продукцию.

Согласно представленной спецификации в январе 2007 г. поставщик обязан был поставить 50 тыс. шт. корпусов "ЛавВР-2000" и 250 тыс.шт. роликов к нему, в феврале 2007 г.- 60 тыс.шт. корпусов и 50 тыс.шт. роликов, с марта по декабрь 2007 г. ежемесячно по 70 тыс.шт. корпусов и цанги - по заявкам.

Согласно Протоколу согласования договорной цены - приложение N 2 к указанному договору, стоимость единицы корпуса составляет 21 руб.45 коп. без НДС.

В соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных

целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

04 января 2007 г. ответчик направил в адрес истца факсимильное сообщение N 1 от 04.01.2007 г. (т.1 л.д.32) о временном приостановлении производства продукции и просил в срок до 10.01.2007 г. сообщить об остатках незавершенного производства. В подтверждение отправки указанного факсимильного сообщения ответчик представил в материалы дела распечатки биллинговой системы обслуживающего оператора связи и арендодателя занимаемых помещений (т.1 л.д.52 - 58).

Как следует из материалов дела и возражений истца, продолжительность телефонного соединения 04.01.2007 г. составило 08 секунд (т.2 л.д. 24-27), в то время как согласно отметке факсимильного аппарата продолжительность соединения составила 55 секунд (т.1 л.д.58).

В соответствии с п.9.3 Договора факсимильные документы признаются сторонами при условии наличия на них аппаратных отметок о дате и времени отправки, наименования организации и номера аппарата, проставляемых факсимильным аппаратом. Впоследствии представление оригинала является обязательным.

В связи с тем, что ответчиком не представлено документального подтверждения факта направления указанного письма в оригинале, суд отклонил возражения ответчика о надлежащем уведомлении истца о приостановлении производства, положенные в обоснование довода о непринятии истцом мер к уменьшению убытков.

В соответствии с п.2.5 и 2.6 Договора, покупатель вправе частично изменить объем, номенклатуру и /или/ график поставок, а также полностью отказаться от продукции, о чем покупатель обязан предупредить поставщика за 30 дней до начала следующего отгрузочного периода.

При этом поставщик вправе допоставить, а покупатель обязан оплатить партию продукции не более месячной поставки при обстоятельствах, указанных выше.

Таким образом, принимая во внимание, что надлежащее уведомление о расторжении договора (т.1 л.д. 33) ответчиком отправлено в адрес истца только 24.01.2007 г. (т.1л.д.59-60) , суд обоснованно посчитал, что отказ от продукции распространяется только на март месяц, а в отношении отгрузки за январь и февраль 2007 г. должны применяться условия об объемах и номенклатуре по согласованной спецификации.

На основании изложенного суд пришел к выводу о том, что истец по факту расторжения договора поставки был вправе поставить, а ответчик обязан принять и оплатить общий объем продукции, подлежавший поставке, составляющей 110 000 единиц корпуса и 300 000 единиц ролика, в то время как требования заявлены в отношении общего объема производства 82 697 единиц, только по детали корпуса "ЛаВР-2000".

Действительно в Приложении N 1 к договору N 19-2/06 от 23.12.2005 г. сторонами предусмотрено право покупателя без согласования с поставщиком производить выборочную проверку качества поставляемой продукции, не разгружая транспортные средства поставщика.

В этой связи довод ответчика о неприменении к отношениям сторон п.7 Приложения N 1 предусматривающего обязательное приглашение представителя истца для участия в приемке по количеству и качеству только в случае прохождения продукции процедуры входного контроля при ее приемки на складе ответчика является правильным.

Тем не менее, Протоколы N N 11, 11А от 15.02.2007 г.; акт N 21 по входному контролю от 15.02.2007 г. правомерно оценены судом как недостаточные доказательства в обоснование процессуального возражения по не качественности продукции по детали "корпус" (ст.71 АПК РФ), поскольку сами по себе указанные документы не опровергают сертификат качества N125 по детали "корпус" на соответствие чертежу 9601.129.01 001-80 представленного истцом (т.2 л.д.117).

Таким образом, в условиях взаимоисключающих в отношении качества детали "корпус" документов, предоставленных сторонами в материалы дела, исходя из положений ст. 65 АПК РФ одного лишь процессуального заявления ответчика о не качественности продукции с приобщением односторонних документов недостаточно для доказывания факта передачи 15.02.2007 г. изделия не соответствующего качества.

В силу ст.82 АПК РФ, для разрешения вопросов, требующих специальных знаний, по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд назначает экспертизу.

Наличие спорной партии продукции на складе истца в период рассмотрения дела в суде первой инстанции и в настоящее время подтверждено заключением акта экспертизы N 000 190 от 29.01.2007 г., составленного Рязанской ТПП и пояснениями представителей сторон в суде апелляционной инстанции.

Ответчик, как лицо процессуально заинтересованное, в доказывании факта не качественности продукции, в судах первой и апелляционной инстанции ходатайства о назначении судебно-технической экспертизы не заявил.

Соответственно довода о не качественности изделия "корпус" в количестве 15 000 штук не доказал.

Более того, протоколы N N 11, 11А от 15.02.2007 г. и акт N 21 по входному контролю от 15.02.2007 г. составлены о не качественности в том числе и изделия "ролик", принятого ответчиком позднее в марте -апреле 2007 г. и оплаченного без замечаний.

Данное обстоятельство косвенно подтверждает позицию истца о надлежащем качестве изделия "корпус", заявленного в этих же протоколах N N 11, 11А от 15.02.2007 г. и акте N 21 по входному контролю от 15.02.2007 г., как не качественное.

Мнение ответчика о неверном расчете убытков ввиду не учета положений п.2.7 договора и п.2 Приложения N 2 к договору отклоняется судебной коллегией, так как ответчик не доказал фактов изготовления истцом детали "корпус" из давальческого сырья, переданного ему ответчиком.

Как следует из ответа самого ответчика N 82 от 13.02.2007 г., давальческое сырье использовалось истцом в период 2003 г. по 2006 г. при изготовлении изделия "трос".

Тогда как предметом настоящего иска являются убытки, возникшие при изготовлении изделия "корпус".

Довод ответчика о необоснованной ссылке истца на акт экспертизы N 000 190 от 29.01.2007 г., составленной Рязанской ТТП не может быть принят во внимание, поскольку указанный акт экспертизы приведен истцом не в подтверждение надлежащего качества товара, а в целях фиксации наличия у него на 29.01.2007 г. (то есть на момент существования права допоставки по п.2.6 договора), заявленного в настоящем иске количество деталей корпуса "ЛаВР-2000" - 82 697 штук различной степени готовности.

Суждение ответчика о технической невозможности истца изготовить 82 697 штук деталей корпуса "ЛаВР-2000" в период до заявленного отказа от исполнения договора основано на выборочном анализе штамповочной операции N 60.

Данный подход ответчика является не корректным, поскольку выделение одной операции из технологического процесса производства (т.2 л.д.42 - 59) не может самостоятельно подтверждать какие-либо обстоятельства дела.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, суд первой инстанции применил правильно, процессуальных нарушений не допустил, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266-268, ч.1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 апреля 2009 г. по делу N А40-52766/08-98-157 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Т.К. Афанасьева Н.В. Лаврецкая