Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2009 г. N 09АП-12788/2009

город Москва

дело N А40-16106/09-143-31

30.07.2009

N 09АП-12788/2009-АК

резолютивная часть постановления оглашена 23.07.2009.

постановление изготовлено в полном объеме 30.07.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Е.А. Солоповой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009

по делу N А40-16106/09-143-31, принятое судьей О.В. Цукановой

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "КОММУНАЛЬНИК"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения в части, требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Трофимова Е.Ю. по доверенности от 02.02.2009, Шубина С.А. по доверенности от 07.11.2008;

от заинтересованного лица - Мешкова Н.М. по доверенности от 02.07.2009 N 2;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КОММУНАЛЬНИК" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве о признании недействительным решения от 29.10.2008 N 11-08/157 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части неуплаты единого налога в размере 464.400 руб., пени в размере 103.450 руб., штрафа в размере 71.572 руб. и требования N 4710 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.12.2008.

Решением суда от 30.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 10.07.2008 N 11-08/157 и вынесено решение от 29.10.2008 N 11-08/157, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 71.572 руб.; начислены пени (по единому налогу, НДФЛ) в сумме 103.459 руб.; предложено уплатить недоимку по единому налогу в сумме 464.400 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение инспекции мотивировано тем, что заявителем в декабре 2004 заключены договоры на парковку легкового транспорта посетителей организаций на парковочных местах с 30 организациями, при этом в ходе проверки установлена взаимозависимость заявителя с 4 контрагентами, а также тот факт, что цены заявителя не являются рыночными.

На основании данного решения инспекция выставила в адрес общества требование N 4710 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.12.2008, которым обязала налогоплательщика в срок до 13.12.2008 уплатить недоимку по единому налогу, взимаемому с налогоплательщиков, выбравших в качестве объектов налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, в сумме 372.800,08 руб., пени в размере 103.450 руб., штраф в сумме 71.572 руб.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что положения ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации применимы ко всем налогоплательщикам, независимо от режима налогообложения. При установлении отклонения цен налогоплательщика от рыночной цены более, чем на 20 %, положения п. 3 ст. 40 Кодекса дает право налоговому органу вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени с расчетных сумм недополученной выручки налогоплательщику, применяющему упрощенную систему налогообложения.

Данные доводы не могут быть приняты во внимание судом и подлежат отклонению.

Согласно п. 1 ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации налог, уплачиваемый налогоплательщиками, применяющими упрощенную систему налогообложения, имеет самостоятельный объект налогообложения.

В соответствии с п. 1 ст. 346.15 Кодекса при применении организацией упрощенной системы налогообложения в составе доходов учитываются доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества, имущественных прав и внереализационные доходы.

Согласно п. 1 ст. 346.17 Кодекса датой получения доходов признается день поступления денежных средств в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Законодатель прямо указал, что стоимость того или иного объекта налогообложения определяется с учетом положений ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации только в тех случаях, когда это является экономически обоснованным и от определения этой стоимости зависит величина налоговой базы.

Налоговым кодексом РФ не предусмотрена уплата налога на прибыль с неполученной налоговой базы, рассчитанной с учетом положений ст. 40 Кодекса у предприятий, реализующих товары (работы, услуги) по тем основаниям, что при исчислении налога на прибыль объектом налогообложения является не доход от реализации, а полученная прибыль. При пересчете суммы выручки по сделке с учетом положений ст. 40 Кодекса, у организации одновременно с доначисленной суммой дохода возникает убыток в этом же размере, уменьшающий налоговую базу согласно пп. 2 п. 2 ст. 265 Кодекса, в виде суммы безнадежных долгов, в связи с чем налоговая база не изменится, таким образом, экономический результат от пересчета цены сделки равен нулю.

Для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, объектом налогообложения являются только полученные доходы.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекция при определении дохода общества, уплачивающего единый налог по упрощенной системе налогообложения, незаконно применила ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку положения указанной статьи, устанавливающие принципы определения цены товаров, работ или услуг, для целей налогообложения по упрощенной системе налогообложения не применяются.

Включение в состав доходов заявителя фактически не полученных сумм в виде имеющегося отклонения от якобы рыночных цен является незаконным, так как указанные денежные средства никогда не поступали на счета в банках и (или) в кассу заявителя, доказательств обратного не представлено.

Инспекцией не представлено документальных доказательств того, что цены общества отклонялись от рыночной цены более чем на 20 %, поскольку п. 3 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации установлено право налоговых органов вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени только в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки отклоняются более чем на 20 % от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

В качестве доказательства установления рыночной цены инспекция ссылается на тарифы ГУП "Городская служба платных парковок", однако данные тарифы не могут быть использованы в качестве показателя уровня рыночных цен, поскольку использование и анализ тарифов исключительно одного субъекта экономической деятельности неправомерно, поскольку понятие "рыночность" предполагает "множественность".

Тарифы ГУП "городская служба платных парковок" не могут приниматься в расчет при определении уровня рыночных цен, т.к. они складываются не под влиянием рынка - основных экономических законов спроса и предложения, а директивно устанавливались органом государственной власти и управления - Правительством г. Москвы, при этом согласно приложению к распоряжению первого заместителя мэра Москвы в Правительстве Москвы от 27.09.2004 N 227-РЗМ, тарифы ГУП "Городская служба платных парковок определены исходя из уравнения баланса доходов и расходов самого предприятия, а не исходя из рыночных цен.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в нарушение п. 8 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации инспекцией не представлено доказательств использования какой-либо иной информации о рыночных ценах товаров, в том числе, по сделкам, заключенным налогоплательщиком с другими лицами, не являющимися с обществом взаимозависимыми, за тот же налоговый период при реализации идентичных (однородных) товаров, работ услуг.

Инспекция ссылается на то, что ею в соответствии с п. 9 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации учтена информация о заключенных на момент реализации услуг сделках с идентичными (однородными) услугами, в частности, учтены такие условия как порядок осуществления платежей.

Данный довод является несостоятельным, поскольку инспекция использовала тарифы ГУП "Городская служба платных парковок", установленные с 01.08.2005, тогда как оспариваемые сделки заключены в декабре 2004.

При таких обстоятельствах, инспекция представила данные о ценах за иной период и не указала соотносимую величину тарифа услуг ГУП "Городская служба платных парковок" в момент заключения сделок обществом.

Инспекцией не сравнены цены общества с ценами единственного, кроме общества, на рассматриваемой территории участника рынка по оказанию парковочных услуг - владельца коммерческих парковочных комплексов - ОАО "МТЗ Рубин", эксплуатирующего их на смежном с территорией парковок общества земельном участке (г. Москва, Багратионовский пр-д, вл. 7), общей парковочной емкостью более 2 500 машиномест, пользование 1 машиноместом на которой для неограниченного круга лиц стоило в спорный период 20 руб., причем независимо от времени нахождения автомобиля на автопарковке, что подтверждается представленным в материалы дела чеком.

Довод апелляционной жалобы инспекции о том, что требования идентичности и однородности, предъявляемые п. 6 и 7 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, предусмотрены только в отношении товаров и не могут быть применимы к услугам, исследован судом первой инстанции и не нашел своего подтверждения, поскольку п. 3 ст. 40 Кодекса установлено право налоговых органов вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени только в случаях, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг).

Услуги общества и услуги ГУП "городская служба платных парковок", приведенные инспекцией в качестве услуг, реализуемых по рыночной цене, не являются идентичными (однородными) услугам общества, поскольку в силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил оказания услуг автостоянок, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.11.2001 N 795 и фактическим обстоятельствам это услуги разного рода, исходя из ограничений по субъектному составу сторон, мотивам и характеру сделки.

Материалами дела подтверждается, что заказчиками услуг ГУП "городская служба платных парковок" являются непосредственно потребители, то есть физические лица - водители транспортных средств, осуществляющие парковку автомобилей на краткосрочный период за вносимую ими в наличной форме почасовую оплату.

Заказчиками услуг налогоплательщика являются только субъекты предпринимательской деятельности - юридические лица, арендаторы ТВЦ "Горбушка", приобретающие квоты на парковочные места без учета процента загруженности парковок исключительно для обеспечения своей предпринимательской деятельности - квотирования машиномест для своих клиентов сроком на 18 месяцев.

В соответствии с условиями договоров аренды земли заявителя и п. 7.1.2 постановления Правительства Москвы от 10.07.2001 N 635-ПП налогоплательщик не вправе оказывать услуги непосредственно потребителям на том же рынке услуг, что и ГУП "городская служба платных парковок", поскольку парковка общества является бесплатной для посетителей торгового комплекса.

В материалы дела представлен расчет-сравнение цен общества при 100 % загруженности парковок и цен ГУП "городская служба платных парковок" при 20 % загруженности, в соответствии с которым доходы заявителя превышают доходы ГУП в 2005 на 2.754.000 руб., в 2006 на 1.377.000 руб.

В соответствие с п. 1 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. При отсутствии доказательств, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Цены сделок, заключенных обществом в спорном периоде, соответствуют уровню рыночных цен.

В соответствие с п. 8 ст. 40 Кодекса при определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что при вынесении оспариваемого решения инспекцией не принят во внимание тот факт, что заключенные в декабре 2004 договоры с 30 организациями, только 4 из которых формально взаимозависимы с налогоплательщиком, цены во всех 30 заключенных договорах установлены равными без какого-либо преимущества для взаимозависимых лиц. Таким образом, взаимозависимость общества в четырех случаях не повлияла на уровень цен услуг общества.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О, для признания соответствующих лиц взаимозависимыми для целей налогообложения, определяющим является не только и не столько установление оснований взаимозависимости лиц (аффилированности, заинтересованности, связанности лиц), но и то, что отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Даже если налогоплательщики фактически являются взаимозависимыми, но данный факт никак не повлиял на цены или другие условия заключенных между этими лицами сделок, то никаких неблагоприятных последствий взаимозависимость не влечет.

Инспекция не представила документальных доказательств того, что формальная взаимозависимость между обществом и спорными контрагентами повлияла на результат сделок, а именно на цены за оказанные услуги.

Ссылка инспекции на результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (экспертизы-отчета от 20.10.2008 N 5249), несостоятельна, поскольку мероприятия налогового контроля проведены с нарушениями требований законодательства о налогах и сборах.

В нарушение п. 8 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертом не даны обоснованные ответы на все поставленные перед ним вопросы, в связи с чем объект оценки не соответствует предмету заключенных обществом сделок и природе договоров.

Предметом заключенных договоров являлось оказание услуг по парковке, а не сдача в аренду парковочного места, то есть временное отчуждение части земельного участка по сделке не происходит, а заказчику выделяются квоты, машины устанавливаются на имеющиеся свободные места, тогда как эксперт исследовал величину арендной платы за участок земли без учета природы спорных договоров, что привело к их неверной классификации. В основе заключенных заявителем договоров деятельность, классифицируемая по разделу ОКВЭД I "транспорт и связь; вспомогательная и дополнительная транспортная деятельность, эксплуатация гаражей, стоянок для автотранспортных средств, велосипедов и т.п." (код ОКВЭД 63).

Инспекцией не представлено доказательств того, что заключенные налогоплательщиком сделки относятся к разделу ОКВЭД К "операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг; операции с недвижимым имуществом" (код ОКВЭД 70).

Кроме того, в соответствии с информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2002 N 66, передача вещи в аренду влечет временное отчуждение собственником права пользования этой вещью.

Материалами дела подтверждается, что инспекцией не предоставлен эксперту договор аренды земельного участка, при этом эксперт не воспользовался правом, предоставленным п. 4 ст. 95 Кодекса, на ознакомление с материалами проверки и запросом дополнительных материалов.

Налогоплательщик письмом от 30.10.2008 обратился в инспекцию с просьбой назначить дополнительную или повторную экспертизу и поставить перед экспертом дополнительные вопросы, однако данное письмо осталось без удовлетворения.

Налоговым органом принято оспариваемое решение в день ознакомления заявителя и рассмотрения материалов проверки, полученных при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки и уведомлением от 21.10.2008 N 11-08/157-2 о вызове налогоплательщика для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (т. 4 л.д. 70), чем необоснованно лишил заявителя права представить свои объяснения и возражения по дополнительно собранным доказательствам.

09.12.2008 заявитель обратился в Некоммерческое партнерство "Сообщество специалистов-оценщиков СМАО" с жалобой на действия эксперта-оценщика Гайденко О.В., членом которой являлся последний и просил провести внеплановую проверку его деятельности на предмет соблюдения им требования действующего законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности.

По результатам внеплановой проверки члена НП "СМАО" - оценщика 1 категории Гайденко О.В. выявлено множественные нарушения требований действующего законодательства при составлении экспертизы-отчета от 20.10.2008 N 5249.

В соответствии с договором на оказание услуг по экспертизе отчета об оценке от 09.02.2009 N 09/02- 165/Э на предмет проверки соответствия отчета требованиям действующего законодательства обществом получено экспертное заключение от 18.02.2009 N 441/014, в котором отчет от 20.10.2008 N 5249 признан в целом не соответствующим законодательству об оценочной деятельности с подробным указанием допущенных нарушений, и по решению экспертного совета не рекомендован как документ, имеющий доказательственное значение.

Таким образом, довод инспекции о том, что суд не указал, в чем содержались нарушения законодательства в отчете эксперта, является необоснованным.

Довод инспекции о том, что примененный инспекцией сравнительный метод определения рыночной цены не противоречит п. 11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, где отсутствуют какие-либо требования к официальному источнику информации, является неправомерным, поскольку согласно ст. 11 ст. 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Отчет оценщика официальным источником информации не является.

При таких обстоятельствах, решение инспекции от 29.10.2008 N 11-08/157 в оспариваемой обществом части является незаконным и необоснованным, в связи, с чем требование N 4710 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 03.12.2008, выставленное на основании данного решения также является необоснованным.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены и им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009 по делу N А40-16106/09-143-31 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Т.Т. Маркова

Судьи

Е.А. Солопова В.Я. Голобородько