Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2009 г. N 09АП-12394/2009

Город Москва

29 июля 2009 г.

Дело N А40-17233/09-146-51

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Пронниковой Е.В., Якутова Э.В.

при ведении протокола судебного заседания Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2009

по делу N А40-17233/09-146-51, принятое судьей Ласкиным И.В.,

по заявлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ЗАО "Шрея Корпорейшенел", ЗАО "Аптека - Холдинг",

ФГУП НПО "Микроген",

о признании решения и предписания недействительными

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кулагина О.А. по доверенности от 28.03.2007 N 11, удостоверение N 127;

от заинтересованного лица - Шаяхметова В.И. по доверенности от 19.11.2008 N ИА/30438, удостоверение 0818, Шандиева И.О. по доверенности от 06.04.2009 N ИА/9422, удостоверение N 0817;

от третьих лиц - ЗАО "Шрея Корпорейшенел" - Тарапатина И.Г. по доверенности от 2.06.2009 N 39, паспорт 49 05 776618, Рыженкова А.В. по доверенности от 27.04.2009 N 23, паспорт 40 06 444474;

ЗАО "Аптека - Холдинг" - Журавлева А.И. по доверенности от 12.01.2009 N 3, паспорт 46 02 131641, Мареев П.Г. по доверенности от 17.07.2009 N 831, паспорт 45 03 416588;

ФГУП НПО "Микроген" - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека (далее - заявитель, Роспотребнадзор) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России) от 29.01.2009, вынесенных по делу N К-31/09 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2009 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение и предписание не соответствуют требованиям Федерального Закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и нарушают права и законные интересы заявителя.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование этого ссылается на то, что в заявках на участие в аукционе ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ указано, что будет осуществляться поставка вакцины против гепатита В, при производстве которой используется штамм вируса серотипа "ау", что свидетельствует о соответствии заявок на участие в аукционе ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ требованиям документации об аукционе.

Таким образом, по мнению ФАС России, Единая комиссия, отказав в допуске к участию в аукционе ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" нарушила часть 2 статьи 12 Закона о размещении заказов.

Также ФАС России указывает на неправомерность вывода суда первой инстанции о том, что при вынесении предписания антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий.

Суд рассмотрел дело в отсутствие третьего лица - ФГУП НПО "Микроген", извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе.

Представитель заявителя в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Указал, что был выявлен факт предоставления недостоверной информации, а также несоответствия товара, предлагаемом поставке, требованиям Документации об аукционе; пояснил, что сведения, содержащиеся в заявках на участие в аукционе не соответствовали приложенным к ним информационно-технологическим документам и соответственно требованиям аукционной документации, что является основанием для отклонения заявки на участие в аукционе; указал, что никаких информационно-технологических документов, подтверждающих предложение вакцин против гепатита В, изготовленных на основании штамма вируса серотипа "ау", представлено не было.

В судебном заседании представитель третьего лица - ЗАО "Шрея Корпорейшенел", доводы апелляционной жалобы и позицию, изложенную представителем ответчика, поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель третьего лица - ЗАО "Аптека - Холдинг", поддержал решение суда первой инстанции и позицию, изложенную представителем заявителя, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционная инстанция, выслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 29.12.2008 Роспотребнадзором (Заказчик) объявлен открытый аукцион на право заключения государственного контракта на поставку медицинских иммунобиологических препаратов для проведения прививок, предусмотренных Национальным календарем профилактических прививок на 2009 год, для участия в котором по лоту N 1 "Вакцина для профилактики вирусного гепатита В (взрослая доза)" поступили заявки от трех организаций: ЗАО "Шрея Корпорэйшнл", ЗАО "Аптека-Холдинг" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ.

По результатам рассмотрения заявок Единой комиссией Заказчика по размещению заказов путем проведения открытых аукционов и запросов котировок цен на поставки товаров в рамках реализации Приоритетного национального проекта в сфере здравоохранения и Национального календаря профилактических прививок в 2009 году было принято решение, оформленное протоколом рассмотрения заявок N 081229/002775/36 от 21.01.2009, об отклонении заявок, поступивших от ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ, и о заключении государственного контракта с ЗАО "Аптека-Холдинг".

В ФАС России поступила жалоба ФГУП "НПО "Микроген"МЗ РФ на действия Роспотребнадзора и Единой комиссии по размещению заказов Роспотребнадзора при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинских иммунобиологических препаратов для проведения прививок, предусмотренных национальным календарем профилактических прививок на 2009 год по лоту N 1, содержащие признаки нарушения Закона о размещении заказов

Решением от 29.01.2009 ФАС России признала в действиях Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека и ее Единой комиссии при проведении Аукциона нарушение части 2 статьи 12, части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также указала на необходимость выдать Заказчику, Единой комиссии предписание об устранении нарушений Закона размещении заказов по лоту N 1 Аукциона, и передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа материалы дела от 29.01.2009 N 31/09 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием по делу N К-31/09 от 29.01.2009 Единой комиссии предписывается отменить протокол рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 21.01.2009 по лоту N 1; провести рассмотрение заявок на участие в Аукционе в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов, согласно фактическим предложениям участников размещения заказа по лоту N 1; в срок до 11.02.2009 представить в ФАС подтверждение исполнения пунктов 1 и 2 данного предписания.

Заявитель, полагая, что решение и предписание ФАС России не соответствуют требованиям Закона о размещении заказов не соответствуют требованиям Закона о размещении заказов и нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратился в арбитражный суд.

Вопреки утверждениям в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулирует Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Согласно части 1 статьи 12 Закона о размещении заказов при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе в случае не предоставления документов, определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона, либо наличия в таких документах недостоверных сведений об участнике размещения заказа или о товарах, о работах, об услугах, о произведении литературы или искусства, об исполнении, о национальном фильме, соответственно на поставку, выполнение, оказание, создание которых либо финансирование проката или показа которого размещается заказ.

Согласно п.2 ч.2 ст.35 Закона о размещении заказов заявка на участие в аукционе должна содержать сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг. В случаях, предусмотренных документацией об аукционе, заявка также должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работ, услуг требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к такому товару, работам, услугам.

Из материалов дела усматривается, что документация об открытом аукционе на право заключения государственного контракта на поставку медицинских иммунобиологических препаратов для проведения прививок, предусмотренных Национальным календарем профилактических прививок на 2009 год, в том числе по лоту N 1 "Вакцина для профилактики вирусного гепатита В (взрослая доза)" в техническом задании содержала требования к поставляемой вакцине против вирусного гепатита В, а именно, вакцина против вирусного гепатита В должна была быть изготовлена на основе штамма вируса серотипа "ау" (л.д. 39,т 2). Подтверждение соответствия вакцины заявленным требованиям было изложено в сопроводительных информационно-технологических документах о предлагаемых вакцинах (инструкция по применению).

При этом из пояснений Заказчика следует, что различные серотипы имеют различную антигенную структуру и не могут являться взаимозаменяемыми.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 21.12.2008 по лоту N 1 участникам размещения заказа ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ отказано в допуске к участию в аукционе на основании пункта 1 статьи 12 и пункта 2 статьи 35 Закона о размещении заказов в связи с несоответствием заявок требованиям аукционной документации в части функциональных и качественных характеристик товара (пункту 3 "Техническое задание" части VII "Техническая часть" документации об аукционе).

Принимая решение о необоснованности отказа заказчика в допуске указанного лица к участию в аукционе, антимонопольный орган исходил из того, что в заявках на участие в аукционе ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ указано, что будет осуществляться поставка вакцины, при производстве которой используется штамм вируса серотипа "ау", что свидетельствует о соответствии заявок на участие в аукционе ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает данный вывод антимонопольного органа ошибочным, исходя из следующих обстоятельств.

В пункте 5 "Технические характеристики препарата" заявки НПО "Микроген" МЗ РФ указано, что поставке подлежат вакцины "Шанвак-В" и "Эбербиовак НВ", при производстве которых используется штамм вируса серотипа "ау".

Аналогичное предложение по функциональным и качественным характеристикам содержится в заявке на участие в аукционе ЗАО "Шрея Корпорейшенл", которым предлагались к поставке вакцины под торговыми наименованиями "Энджерикс В" и "Вакцина гепатита В рекомбинантная (рДНК)".

Действительно, данные технические характеристики вакцины, предложенные НПО "Микроген" МЗ РФ и ЗАО "Шрея Корпорейшенл" в заявках на участие в аукционе, соответствуют требованиям о функциональных и качественных характеристиках вакцины установленным в документации об аукционе, так как в формах N 3 "Предложения о функциональных и качественных характеристиках товара" заявок на участие в Аукционе, указано, что в предложенных ими вакцинах используется штамм вируса серотипа "ау".

Однако, аукционной комиссией было установлено, что в заявках на участие в аукционе ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ к поставке заявлены вакцины против гепатита В, при производстве которых не используется штамм вируса серотипа "ау", что подтверждено документами в составе их же заявок (в частности, инструкции по применению вакцин "Шанвак-В" и "Эбербиовак НВ"). В отношении вакцин, предложенных к поставке ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" никаких информационно технологических документов, подтверждающих предложение вакцин против вирусного гепатита В, изготовленных на основе штамма вируса серотипа "ау", представлено не было.

Таким образом, достоверность указанных в заявках параметра ничем не подтверждалась.

Напротив, из представленной информационной технической документации усматривается, что вакцины против вирусного гепатита В "Шанвак-В" и "Эбербиовак НВ", изготовлены на основе штамма вируса серотипа "adw" (л.д. 107, 118, т. 1).

В соответствии с ч.1 ст.36 Закона о размещении заказов и выявив в заявках НПО "Микроген" МЗ РФ и ЗАО "Шрея Корпорейшенл" противоречивую информацию, Заказчик обратился с запросом в Национальный органа контроля ФГУН Государственный научно-исследовательский институт стандартизации и контроля медицинских биологических препаратов им.Л.А.Тарасевича, согласно ответу которого, информация, указанная в пункте 5 формы N 3 "Предложения о функциональных и качественных характеристиках товара" ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ и ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" является недостоверной и товар, предлагаемый указанными участниками размещения заказа, не соответствует требованиям Заказчика.

Таким образом, следует признать, что заявки, поступившие от ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и НПО Микроген, в части сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара на участие в аукционе не соответствовали требованиям документации об аукционе, несмотря на то, что в самой заявке содержались сведения в соответствии штамма вируса требованиям технического задания.

С учетом изложенных обстоятельств, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в соответствии с выявленным фактом предоставления недостоверной информации, а также несоответствия товара, предлагаемого к поставке, требованиям документации об аукционе, Заказчик правомерно не допустил ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ и ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" к участию в торгах на основании ч.1 ст. 12 Закона о размещении заказов (предложение о функциональных и качественных характеристиках товара не соответствует требованиям аукционной документации), вопреки доводам автора апелляционной жалобы об обратном.

Как верно указано в решении суда первой инстанции, то обстоятельство, что согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе от 21.01.2009 НПО "Микроген" МЗ РФ отказано в допуске к участию в аукционе именно на основании несоответствия его заявки в части предложения о функциональных и качественных характеристиках вакцин, требованиям аукционной документации, не опровергает доводов заявителя, так как техническая документация (инструкция по применению вакцин регистрационное удостоверение и паспорт качества) является составной частью заявки, а соответствие вакцин требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, подтвержденное паспортом качества вакцины и регистрационным удостоверением, не свидетельствует о соответствии конкретной вакцины требованиям документации данного аукциона.

ФАС России в апелляционной жалобе указывает, что инструкции по применению вакцин, представленные НПО "Микроген" МЗ РФ в составе заявки, не входят в перечень документов, которые необходимо представить в составе заявке на участие в аукционе, Заказчик не устанавливал требование о предоставлении инструкции по применению вакцин. Следовательно, по мнению, ответчика, отказ в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия документа, входящего в состав заявки, но не обязательного для представления заказчику, является неправомерным и не основанным на нормах Закона о размещении заказов.

Вместе с тем, данный довод антимонопольного органа следует признать беспредметным, поскольку участникам размещения заказа отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия заявок в части сведений о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара на участие в аукционе требованиям документации об аукционе, а не на основании непредставления документов, которые необходимо было представить в составе заявке на участие в аукционе.

ФАС России в апелляционной жалобе ссылается, на пункт 6 Информационной карты аукционной документации, в котором содержится перечень документов, которые должны быть представлены в составе заявки участниками размещения заказа, а именно: копия регистрационного удостоверения лекарственного средства, копия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности. Каких-либо иных документов, подтверждающих соответствие поставляемых товаров требованиям законодательства Российской Федерации, и аукционной документации от участников размещения заказов не требовалось. Копии регистрационных удостоверений лекарственных средств признаны Единой комиссией соответствующими требованиям документации об аукционе.

На основании изложенных обстоятельств антимонопольный орган делает вывод о неправомерности отказа указанным участникам в допуске к участию в аукционе.

Вместе с тем, несмотря на соответствие регистрационных удостоверений лекарственных средств документации об аукционе в части их наличия и подтверждения правомерности обращения предлагаемых вакцин на территории России, аукционной комиссией было установлено, что предлагаемые вакцины не соответствовали требованиям Заказчика, установленным в техническом задании документации об аукционе, в связи с чем Заказчиком правомерно отказано в допуске указанных лица к участию в аукционе.

При этом следует отметить, что и в ходе судебного рассмотрения спора, ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ и ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" не было представлено достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что предложенные указанными лицами к поставке вакцины соответствуют техническому заданию в части требования об использовании при производстве вакцины штамма вируса серотипа "ау".

Ссылки ФАС России в апелляционной жалобе на письма Миндзравсоцразвития России и Росздравнадзора о применение вакцин независимо от структуры субтитовой принадлежности не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку, как верно указано в решении суда первой инстанции, влияние штаммов серотипов на качество, безопасность и эффективность вакцине относится к компетенции Роспотребнадзора и не может быть предметом рассмотрения антимонопольного органа.

На основании изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вывод антимонопольного органа о допущенных Заказчиком нарушениях норм Закона о размещении заказов и об обоснованности жалобы участника размещения заказа, изложенный в оспариваемом решении антимонопольного органа, является необоснованным, в связи с чем у ФАС России отсутствовали основания для вынесения оспариваемого решения.

Вместе с тем на основании данного решения ФАС России принято предписание от 29.01.2009 по делу К-31/09, которым Единой комиссии предписывается отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 21.01.2009 по лоту N 1; провести рассмотрение заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями Закона о размещении заказов, согласно фактическим предложениям участников размещения заказа по лоту N 1; в срок до 11.02.2009 представить в ФАС подтверждение исполнения пунктов 1 и 2 данного предписания.

Между тем, судом не установлено оснований для возложения ФАС России на Роспотребназор указанной обязанности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о несоответствии оспариваемого решения и предписания ФАС России законодательству о размещении заказов и нарушении прав и законных интересов заявителя.

Что касается вывода суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган при принятии предписания об отмене протоколов конкурсной комиссии вышел за пределы своих полномочий, то он не влияет на правильность принятого судебного акта, поскольку судом установлена правомерность отказа Роспотребнадзора участникам размещения заказа ЗАО "Шрея Корпорэйшнл" и ФГУП "НПО "Микроген" МЗ РФ в допуске к участию в аукционе ввиду несоответствия заявок требованиям аукционной документации в части функциональных и качественных характеристик товара.

Основываясь на изложенных выше обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции об удовлетворении требований заявителя является законным и обоснованным. Доводы же, приведенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для его отмены либо изменения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.05.2009 по делу N А40-17233/09-146-51 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Э.В. Якутов