Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2009 г. N 09АП-12747/2009

г. Москва

04.08.2009 г.

09АП-12747/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 04.08.09г.

Дело N А40-33844/09-33-112

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Прибытковым Д.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009г.

по делу N А40-33844/09-33-112, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ООО "Фирма РАДОНЕЖ"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Кисурина Л.Г. по дов. от 24.07.2009г. N 29, Цыганов А.М. по дов. от 24.04.2009г. N 18

от ответчика (заинтересованного лица): Нырков А.Е. по дов. от 02.07.2009г. N 4

УСТАНОВИЛ

ООО "Фирма РАДОНЕЖ" обратилось в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве о признании недействительным решения N 11-08/175 от 15.12.2008г. в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 232.966руб., пени в сумме 20.230руб., штраф в сумме 46.593руб., т.е. за исключением пени по НДФЛ (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 01.06.2009г. заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО Фирма "Радонеж", по результатам которой составлен акт N 11-08/175 от 30.09.2008г. и, с учетом представленный обществом возражений, принято решение от 15.12.2008г. N 11-08/175 о привлечении к налоговой ответственности.

В соответствии с указанным решением налогового органа обществу доначислен единый налог за 2007 г. в размере 232.966руб., пени в сумме 20.230руб., налоговые санкции в сумме 46.593руб. по п. 1 ст. 120 НК РФ, а также пени по НДФЛ (доначисление пени по НДФЛ не обжалуется).

Общество, воспользовавшись правом, предоставленным ему ст. 101 НК РФ обжаловало указанное решение в Управление ФНС России по г. Москве, направив апелляционную жалобу.

16.03.2009г. обществом получено решение из УФНС России по г. Москве от 06.03.2009г. N 21-19/020511, в соответствии с которым решение Межрайонной ИФНС России N 49 от 15.12.2008г. N 11-08/175 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения, а решение признано вступившим в законную силу.

Решение Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве от 15.12.2008г. N 11-08/175 в обжалуемой части мотивировано тем, что стоимость арендной платы помещений заявителя, передаваемых им в аренду отличается от рыночных цен на идентичные (однородные) услуги аренды в сторону понижения более чем на 20%. При этом, налоговым органом произведено доначисление налога в соответствии со ст. 40 НК РФ, которое основано на данных, представленных специалистом, привлеченным в соответствии со ст. 96 НК РФ.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки установлено, что основным видом деятельности заявителя является сдача в аренду помещений расположенных по адресу: 107065, г. Москва, ул. Уральская, д. 25.

Заявителем с ООО "Агроаспект" заключен договор аренды от 15.05.2003г. N 34 нежилого помещения общей площадью 1.098,8 квадратных метров. Помещение предназначено под торговые цели. Ежемесячная постоянная арендная плата с 2003 г. по 2007 г. составила 24.000 долларов США. Стоимость арендной платы за 1 квадратный метр в месяц в 2007 г. составляла 21,842 доллара США.

Кроме того, заявителем с ООО "СПОРТ-21" заключен договор аренды от 01.01.2007г. N 43 площадью 6,5 квадратных метра. Стоимость арендной платы в месяц составила 1.300руб. за 1 квадратный метр. Также заявителем с ООО "Парфюмэль" заключен договор аренды от 06.09.2007г. N 46 площадью 18 квадратных метров, стоимость арендной платы в месяц составила 1.300руб. за 1 квадратный метр.

Инспекцией сделан вывод о том, что вышеназванные договоры аренды имеют идентичные условия: порядок использования помещения; порядок передачи помещения; порядок расчетов.

Налоговым органом заключен договор от 10.09.2008г. N 15-08-09 на оказание услуг по оценке с независимым оценщиком ИП Зуевской В.Н., предметом которого является оказание услуг по определению рыночной стоимости годовой арендной платы за 1 квадратный метр сдаваемых в аренду помещений магазина "Пятерочка" общей площадью 1.098,8 квадратных метра в отдельно стоящем двухэтажном здании торгового центра "Радонеж", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Уральская, д. 25.

Оценка проведена по состоянию на 02.09.2008г. и в ретроспективе за 2007 год на основании предоставленной документации, визуального осмотра.

Отчет оценщика, привлеченного инспекцией специалиста в соответствии со ст. 96 НК РФ, представлен налогоплательщику (т. 1 л.д. 59-133).

Инспекция использовала следующие данные оценщика: наиболее вероятное значение арендной ставки с НДС, без коммунальных услуг за 2007 г. - 9.831руб. за 1 квадратный метр в год и 398,6 долларов США за 1 квадратный метр в год, исчислила стоимость аренды за 1 квадратный метр 398,6:12=33,33 долларов США (в месяц), установила разницу недополученной выручки - 11,491 доллар США за 1 квадратный метр в месяц (33,333-21,842 долларов США) и исходя из данной суммы по курсу ЦБ РФ на день оплаты определила недополученную выручку в размере 3.382.762руб., исходя из которой доначислен ЕН в сумме 232.966руб.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа от 15.12.2008г. N 11-08/175 в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В соответствии с п. 3 Совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999г. "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового Кодекса РФ", статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации определен исчерпывающий перечень оснований для применения налоговым органом механизмов (способов) определения рыночной цены услуг (товаров, работ) для целей налогообложения, отличной от цены сделки.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 04.12.2003г. N 441-О и N 442-О, в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует принцип презумпции добросовестности налогоплательщика. Исходя из названного принципа законодатель закрепил в п. 1 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации общее правило, согласно которому для целей налогообложения принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки, пока не будет доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В соответствии с п. 3 ст. 40 НК РФ в случаях, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 настоящей статьи. При этом учитываются обычные при заключении сделок между не взаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, считает, что налоговым органом не соблюден указанный выше порядок опровержения применяемой налогоплательщиком цены арендной платы помещений, передаваемых им в аренду, исходя из следующего.

Пунктом 9 ст. 40 НК РФ предусмотрено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод налогового органа о том, что договоры аренды, заключенные заявителем с ООО "Агроаспект", ООО "Парфюмэль" и ООО "Спорт-21", являются идентичными.

Так, из представленных в материалы дела доказательств следует, что договор аренды N 34 от 15.05.2003г. (т.1 л.д. 42-46) между заявителем и ООО "Агроаспект" заключен на 5 лет (п. 2.1).

Договор аренды нежилых помещений N 46 от 06.09.2007г. между заявителем и ООО "Парфюмэль" (т.1 л.д. 53-57) заключен на 11 месяцев (п. 3.1 договора).

Договор аренды N 43 от 01.01.2007г. с ООО "Спорт-21" (т. 1 л.д. 48-52) заключен на 9 месяцев (п. 3.1 договора).

Таким образом, последние 2 договора являются краткосрочными, в то время как договор аренды N 34 от 15.05.2003г. является длительным и заключен еще в 2003 г.

Кроме того, договор N 34 с ООО "Агроаспект" от 15.05.2003г. имеет ряд существенных отличий от краткосрочных договоров 2007 года.

Так, по условиям п. 3.1 договора N 34 с ООО "Агроаспект", арендатор ежемесячно уплачивает арендную плату, состоящую из постоянной величины, то есть плату непосредственно за помещения, и переменной величины, то есть оплату коммунальных платежей. В то же время оплата по краткосрочным договорам включает в себя все платежи, в том числе и коммунальные.

Сумма арендных платежей согласно п. 3.4. договора составляет 24.000 долларов США без НДС.

Согласно п. 3.10. договора N 34 с ООО "Агроаспект" размер арендной платы может пересматриваться в течении действия договора по инициативе сторон при условии отклонения текущего курса доллара к рублю более чем на 20% по сравнению с курсом доллара США к рублю, установленного ЦБ РФ на дату подписания договора. Такие условия сложились только в 2008 году, то есть после проверяемого периода.

Договор был подписан 15 мая 2003 года, на этот день курс ЦБ РФ составлял 30,9811 рублей за доллар США, 20% отклонения должно было составить 6,19 рубля, то есть курс должен быть менее 24,77 рубля.

В договоре N 34 не содержится условий об изменении установленной сторонами стоимости аренды в случае изменения рыночной стоимости величины арендной ставки.

Таким образом, не возникло оснований для изменения условий договора об оплате.

В договорах N 43 с ООО "Спорт-21" и N 46 с ООО "Парфюмэль" величина арендной ставки составляет 1.300 рублей за кв.м. и включает в себя также стоимость коммунальных платежей. В договорах отсутствует условие об изменении размера арендной ставки.

По договору N 34 с ООО "Агроаспект", в аренду переданы помещения площадью 1.098,8 кв.м., что значительно превышает размер помещений, передаваемых мелким арендаторам, т.к. по договору N 43 от 01.01.2007г. передано в аренду помещение площадью 6,5 квадратных метров, по договору N 46 от 06.09.2007г. передано в аренду помещение площадью 18 квадратных метров.

Все помещение 1-го этажа здания по адресу ул. Уральская, 25, согласно поэтажному плану помещений и экспликации БТИ Восточного АО г. Москвы разделено на помещение II, площадью 1.357,3 кв.м., из которых 1.098,8 кв.м. арендует ООО "Агроаспект", и помещение II а, площадью 259,7 кв.м., из которых 218,9 кв.м., составляют помещение торгового зала, в котором находятся мелкие арендаторы (стр. 4, п. 1 экспликации БТИ -т. 1 л.д. 148-149).

При этом, как указывалось выше, стоимость арендной платы по договору с ООО "Агроаспект" состоит из постоянной величины (плата непосредственно за помещения) и переменной величины (оплата коммунальных платежей), в то время как оплата по краткосрочным договорам включает в себя все платежи, в том числе и коммунальные.

Расчет суммы коммунальных расходов на 1 кв.м. по указанным выше договорам аренды приведен заявителем в таблице с учетом площади, сдаваемых в аренду помещений, приходящихся на помещение II, и помещение II а 1-го этажа здания в 2007 году.

Кроме того, существенные отличия имеет и состав сдаваемого помещения: по договору N 34 от 15.05.2003г. нежилое помещение площадью 1.098,8 квадратных метров состоит из торгового зала 611,4кв. м., вспомогательные помещения 487,4кв.м, по краткосрочным договорам передавались в аренду отделы в магазине (торговые залы).

Заявителем также приведена таблица соотношения сумм составляющих арендные платежи по договору N 34 от 15.05.2003г. с ООО "Агроаспект" и договорам N 43 от 01.01.2007г. с ООО "Спорт-21", N 46 от 06.09.2007г. с ООО "Парфюмэль".

Таким образом, с учетом различных условий аренды (соотношение суммы коммунальных платежей, состав сдаваемого в аренду помещения), суд апелляционной инстанции считает, что отклонение сумм арендной платы торговых площадей по указанным выше договорам составляет 12,5%.

Вместе с тем, если привести стоимость арендой платы по указанным выше договорам в сопоставимые условия, то отклонение стоимости аренды составит 5,36%.

Так, при сравнении стоимости аренды по договорам, исходя из стоимости, приведенной в сопоставимые условия, получится следующее:

Стоимость аренды 1 кв.м. по договору N 34 от 15.05.2003г. составит: 24.000 долл. США /1.098,8 кв.м. х 25,63руб. (средний курс в 2007 году) = 559,81 (560руб. за 1 кв.м. в месяц).

Общая площадь помещений II а, находящихся в аренде составляет 218,8кв.м., сумма арендных платежей по краткосрочным договорам, заключенных на аренду указанных помещений составляет 138.580руб. в месяц (1.300руб.*106,6 кв.м.), т.к. площадь торговых залов, сданная в аренду без учета площади, находящейся в общем пользовании составляет 106,6 кв.м. Таким образом аренда 1 кв.м. помещений II а составит 138.580руб./ 218,9 кв.м. =633руб. за кв.м.в месяц.

Стоимость аренды 1-го кв.м. в случае распределения получаемой арендной платы с мелких арендаторов на общую площадь помещения (218,9м.кв.) и без учета коммунальных расходов (43руб.) составляет: 633руб. - 43руб. = 590руб. за 1 кв.м.

Таким образом, отклонение стоимости аренды, рассчитанное путем приведения арендной платы в сопоставимые условия, расчетным путем составляет: 590 / 560 x 100 - 100 = 5,36%.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что указанные выше договоры нельзя считать заключенными на идентичных условиях, а условия сравниваемых договоров -сопоставимыми, поскольку они имеют существенные отличия в размере помещений, переданных в аренду, их назначении и сроках аренды. При этом, период времени, в котором начали действовать указанные выше договоры также нельзя считать непродолжительным, так разница между началом действия договора N 34 и началом действия договоров N 43 и N 46 составляет четыре года.

Кроме того, существенное различие также заключается и в состоянии помещений до передачи в аренду.

Согласно п. 3.2 договора N 34 от 15.05.2003г. на период проведения ремонтных работ, арендатор освобождается от уплаты арендной платы, т.к. передавалось в аренду помещение, требующее ремонта и ремонт производился арендатором.

Вместе с тем, нежилые помещения, переданные по краткосрочным договорам не требовали ремонта, т.к. ремонт был произведен арендодателем до заключения договора.

Согласно долгосрочному договору N 34 от 15.05.2003г. торговое оборудование устанавливает арендатор (п. 8.1 договора) и оборудование является собственностью арендатора, в то время как по краткосрочному договору N 43 от 01.01.2007г. наоборот, арендодатель представляет нежилое помещение - отдел в магазине с торговым оборудованием, т.е. в данном случае оборудование является собственностью арендодателя.

Указанное обстоятельство свидетельствует о том, что арендуемые помещения имели различное оснащение торговым оборудованием, что также является существенным различием условий аренды помещений.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что условия указанных выше договоров аренды не являются идентичными, следовательно, и арендная плата не может быть сопоставимой.

Таким образом, отсутствует основное условие, позволяющее налоговому органу проверить правильность применения цен по сделкам (п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ).

Как следует из обжалуемого решения налогового органа, позиция инспекции о несоответствии цен, применяемых заявителем, основана на отчете независимого оценщика ИП Зуевской В.Н. "Об определении рыночной стоимости годовой арендой платы за 1 кв.м. нежилых помещений, расположенных в здании торгового центра по адресу: г. Москва, ул. Уральская, д.25 от 05.09.2008г.".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что указанный отчет не может свидетельствовать о занижении заявителем цен, поскольку в отчете оценщика приведена динамика рыночной стоимости с учетом НДС, в то время как заявитель не является плательщиком НДС в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

Как указано в отчете оценщика (стр. 14) результат оценки получен с применением методов доходного подхода, сравнительного подхода и затратного подхода, где в качестве источников получения информации о рыночной стоимости использовались информационно-аналитический бюллетень рынка недвижимости "Rway", газета "Из рук в руки", бюллетень "Недвижимость & Цены", а также данные из сети Интернет на WWW-серверах.

В п. 11 статьи 40 НК РФ содержится норма, в соответствии с которой при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Однако, указанный отчет основан на источниках информации, которые нельзя считать официальными источниками информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги.

Кроме того, на стр. 11 (абз. 6) исполнитель (ИП Зуевская В.Н.) указывает, что исходные данные, использованные Оценщиком при подготовке отчета были получены из различных информационных источников и, по мнению Оценщика, считаются достоверными. Тем не менее, Оценщик не может гарантировать их абсолютную достоверность.

Таким образом, рыночная цена арендной платы по сделкам с идентичными товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях не определена.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что налоговым органом не соблюден указанный выше порядок, предусмотренный ст. 40 НК РФ, опровержения применяемой налогоплательщиком цены в отношении указанных выше сделок, в связи с чем неправомерно произведен расчет недополученной выручки вследствие занижения размера арендной ставки за 2007 год.

Кроме того, является неправомерным привлечение заявителя к ответственности по п. 1 ст. 120 НК РФ, поскольку в обжалуемом решении инспекция не указывает в чем выразилось грубое нарушение правил учета доходов и расходов и объектов налогообложения, при этом в решении указала на неуплату налога. Санкция п. 1 ст. 120 НК РФ предусматривает взыскание штрафа в размере 5.000 руб.

Таким образом, учитывая, что обществом не допущено занижение налога, является неправомерным доначисление единого налога (предложения его уплатить) в размере 232.966руб., пени в сумме 20.230руб., налоговых санкций в сумме 46.593руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа от 15.12.2008г. N 11-08/175 в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009г. по делу N А40-33844/09-33-112 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

Е.А. Птанская В.И. Катунов