Защита профессиональной тайны (Т.Ю. Мамина, "Ваш налоговый адвокат", N 3, май-июнь 2005 г.)

Защита профессиональной тайны

В последнее время заметно стремление государства внедрить систему контроля за деятельностью организаций и граждан посредством получения информации от их налоговых консультантов, адвокатов, аудиторов, нотариусов. Нередки случаи оказания давления на организации, оказывающие профессиональные услуги бизнесу, несанкционированного изъятия документов, содержащих тайну клиентов. Этой проблеме было посвящено прошедшее 24 мая 2005 г. очередное заседание Налогового клуба по теме "Действенность правовой защиты профессиональной тайны налоговых консультантов, адвокатов, аудиторов".

Согласно поправкам к Федеральному закону от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" на адвокатов и лиц, ведущих предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических и бухгалтерских услуг, возложена обязанность осуществлять контроль за операциями и сделками своих клиентов и информировать уполномоченный орган о тех из них, в отношении которых есть основания полагать, что они осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

В правоприменительной практике все чаще приходится сталкиваться с нарушениями государственными органами норм специальных законов о профессиональной (адвокатской, аудиторской) тайне при расследовании уголовных дел, сборе оперативной информации и в других случаях.

Подобные факты не могут не волновать профессиональные сообщества аудиторов, адвокатов и налоговых консультантов. Если указанная тенденция превалирования публичных интересов над интересами бизнеса получит развитие, будут существенно затронуты как интересы клиентов, так и интересы самих аудиторов, адвокатов и консультантов.

Проблемы охраны аудиторской тайны

Ю.В. Тай (адвокатское бюро "Бартолиус", управляющий партнер) констатировал, что практика применения закона весьма часто идет вразрез с его содержанием.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об аудите) находящиеся в распоряжении аудиторской организации и индивидуального аудитора документы, содержащие сведения об операциях аудируемых лиц и лиц, с которыми заключен договор оказания сопутствующих аудиту услуг, предоставляются исключительно по решению суда уполномоченным данным решением лицам или органам государственной власти РФ в случаях, предусмотренных законодательными актами РФ об их деятельности.

Однако практика показывает, что должностные лица государственных органов при осуществлении своих полномочий игнорируют данную норму закона.

В подтверждение этого Ю.В. Тай рассказал о недавно произошедшем случае нарушения должностными лицами органов внутренних дел аудиторской тайны при проведении следственных действий.

В июле 2004 г. у аудиторской фирмы "Ариста ЛюКС" на основании постановлений следователя были произведены сначала выемка, потом обыск и повторная выемка. В ходе следственных действий у аудиторской фирмы были изъяты уставы, регистрационные документы, печати, банковские дискеты с электронно-цифровыми подписями руководителей аудируемых лиц, вся компьютерная техника, включая сервер, принтеры, клавиатуры и мышки для компьютеров.

Следственные действия проводились в целях изъятия предметов, имеющих значение для уголовного дела, возбужденного по факту преднамеренного банкротства компании, одним из кредиторов которой был клиент аудиторской фирмы, причем на момент производства выемки договор с ним был расторгнут. Иными словами, правоохранительные органы интересовал лишь один бывший клиент аудиторской фирмы, а изъятыми оказались все находившиеся в ее помещении документы и информация. Такими действиями были затронуты интересы всех семидесяти клиентов аудиторской фирмы; в отношении некоторых из них впоследствии были возбуждены уголовные дела.

Сочтя, что постановления следователя о производстве выемки и обыска вынесены без решения суда в нарушение ст. 8 Закона об аудите, аудиторская фирма обратилась в Замоскворецкий районный суд г. Москвы с соответствующими жалобами. В удовлетворении жалоб аудиторской фирме судом было отказано. В своих решениях суд сослался, в частности, на отсутствие в УПК РФ требований о получении решения суда для обыска в помещении аудиторской фирмы и выемки документов, составляющих аудиторскую тайну, указав, что при вынесении постановления об обыске решение суда необходимо получать лишь в случае проведения обыска в жилище (п. 3 ст. 182 УПК РФ), а при вынесении постановления о выемке - только для получения в ходе выемки сведений, составляющих банковскую тайну (п. 4 ст. 183 УПК РФ). Позиция Замоскворецкого районного суда г. Москвы по поводу рассматриваемой ситуации такова: следователь не нарушил требований УПК РФ, поэтому полученные в результате проведения упомянутых следственных действий доказательства на основании п. 3 ст. 7 УПК РФ являются допустимыми. Указанные решения районного суда оставлены кассационными определениями Московского городского суда без изменения.

Из приведенных фактов, по мнению Ю.В. Тай, следует, что хотя охрана аудиторской тайны продекларирована в Законе об аудите, она фактически не обеспечена судебной защитой по причине несовершенства норм УПК РФ. В настоящее время аудиторская фирма с помощью адвокатского бюро "Бартолиус" готовит процессуальные документы для обращения в Конституционный Суд Российской Федерации. Ожидается, что КС РФ выскажет свою позицию по вопросу соответствия норм п. 3 ст. 7, п. 1 и подп. 3 п. 3 ст. 75, п. 3 ст. 183 УПК РФ Конституции РФ.

Ю.В. Тай полагает, что не только ст. 8 Закона об аудите, предусматривающая необходимость получения судебного решения для истребования у аудитора документов, содержащих аудиторскую тайну, но и другие акты устанавливают особый режим для аудиторской тайны. В частности, в соответствии с п. 4 ст. 82 НК РФ при осуществлении налогового контроля не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике, составляющей аудиторскую тайну; согласно подп. 2 п. 2 ст. 90 НК РФ запрещен допрос аудитора с целью получения сведений, ставших ему известными в связи с оказанием им аудиторских услуг.

Ю.В. Тай обратил внимание присутствующих на то, что в отличие от УПК РФ другие процессуальные кодексы к недопустимым относят все доказательства, полученные с нарушением федеральных законов (см. п. 3 ст. 63 АПК РФ и п. 2 ст. 55 ГПК РФ), а не только те, которые получены с нарушением норм процессуального кодекса, как это закреплено в УПК (п. 3 ст. 7, п. 3 ст. 75 УПК РФ).

По мнению Ю.В. Тай, эффективная защита аудиторской тайны может быть обеспечена путем внесения изменений в УПК РФ либо принятия Конституционным Судом РФ решения о признании указанных норм УПК РФ не соответствующими Конституции РФ (не подлежащими применению).

На вопрос одного из участников Налогового клуба, предлагалось ли сотрудникам аудиторской фирмы перед производством выемки добровольно выдать документы, относящиеся к уголовному делу, в связи с которым данная выемка проводилась, Ю.В. Тай ответил, что такого предложения сделано не было. Из помещения аудиторской фирмы вывезли все документы, не вникая в их содержание, а также всю оргтехнику. Руководитель аудиторской фирмы высказывал свои возражения и пояснял, что изымаемые документы и прочие предметы содержат аудиторскую тайну. Все это было отражено в протоколе. Та часть изъятых документов, которая относилась к остальным клиентам, после неоднократных письменных обращений к следователю была возвращена через семь месяцев. Предварительный судебный контроль перед предъявлением требования аудитору предоставить документы позволил бы избежать подобной ситуации: суд бы разобрался в проблеме, указал, какие именно документы подлежат изъятию, привел бы правовые основания, не допустил бы нарушения прав третьих лиц - других клиентов аудиторской фирмы.

Институт аудиторской тайны в зарубежной практике

В своем выступлении Н.А. Ремизов (компания "ФБК", директор по специальным проектам) указал, что в разных странах мира вопросы аудиторской тайны решаются по-разному. Например, в некоторых штатах США аудиторы приравнены к адвокатам, поэтому информацию о клиентах, ставшую известной аудиторам в ходе выполнения их профессиональных обязанностей, нельзя разглашать ни при каких обстоятельствах. В других же штатах США подобная информация при соблюдении определенных условий может служить доказательством в суде.

Н.А. Ремизов напомнил, что специфика взаимоотношений аудитора с клиентом предполагает доверие со стороны клиента, позволяющее аудитору нормально работать. Для этого и существует институт аудиторской тайны, которая подлежит раскрытию в строго предусмотренных законодательством случаях. Однако в российской практике различные государственные органы (в первую очередь налоговые) в той или иной мере оказывают давление на аудиторов с целью получить от них информацию незаконным образом.

Н.А. Ремизов сообщил, что в 1996-1997 гг. разработчики проекта закона об аудите предпринимали попытки распространить на аудиторов права по неразглашению информации об их клиентах, аналогичные тем, которые предоставлены адвокатам. К тому же предполагалось, что принятие проекта закона об аудите будет проводиться в пакете с необходимыми поправками в УПК РФ, а УК РФ планировалось дополнить двумя статьями, устанавливающими уголовную ответственность за дачу заведомо ложного аудиторского заключения и за превышение полномочий должностными лицами, выразившееся в незаконном давлении на аудиторов. В ходе обсуждения данных поправок по инициативе заинтересованных министерств и ведомств положения, касающиеся ответственности за незаконное давление на аудиторов, были исключены из законопроекта.

По мнению Н.А. Ремизова, события последних лет показывают, что в законодательстве необходимо предусмотреть более действенные гарантии неразглашения аудиторской тайны и ужесточить ответственность за ее разглашение без весомых оснований.

Риски аудиторской фирмы

И.М. Цейтлин (компания "ФБК", руководитель юридической службы) обратил внимание участников Налогового клуба на то, что отсутствие должной защиты аудиторской тайны на уровне закона в итоге может привести к потере аудитором бизнеса. Если создастся ситуация, подобная описанной Ю.В. Тай, и аудитор окажется неспособным обеспечить сохранность документов, содержащих информацию о клиентах, подпадающую под режим аудиторской тайны, то клиенты обоснованно будут настаивать на возмещении аудитором понесенных ими убытков, ссылаясь на нарушение условий соглашений о конфиденциальности и положений ст. 8 Закона об аудите.

Действенность адвокатской тайны

Д.А. Шубин (адвокатская фирма "Юстина", адвокат) в начале своего выступления рассмотрел закрепленные в нормативных актах положения о правовом статусе адвоката и адвокатской тайне. Он отметил, что понятия адвокатской тайны, адвокатской неприкосновенности достаточно прописаны в законодательстве, в частности, в Федеральном законе от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) и Кодексе профессиональной этики адвоката. Так, согласно п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью. В статье 18 указанного Закона закреплен целый ряд гарантий, обеспечивающих независимость адвоката: вмешательство в адвокатскую деятельность либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются; адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности за выраженное им при ведении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии); истребование от адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.

Профессия адвоката предполагает постоянное противостояние государству, конфликт с ним, поскольку этого требует защита интересов доверителя, подвергшегося мерам государственного принуждения. Это отличает адвоката от аудиторов, налоговых и других консультантов. В связи с этим для адвокатской тайны по сравнению с аудиторской установлены более "сильные" гарантии.

Однако после внесения в июле 2004 г. изменений в Федеральный закон N 115-ФЗ и принятия Постановления Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 82, утвердившего Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, адвокат обязан информировать правоохранительные органы о подавляющем большинстве сделок и операций своих клиентов, так как сформулированные названными актами критерии "подозрительных" сделок весьма широки. По мнению Д.А. Шубина, указанные нормы уничтожают основы адвокатуры, поскольку доверительные отношения с клиентом в таких ситуациях невозможны. Кроме того, они противоречат нормам Закона об адвокатуре, в п. 5 ст. 6 которого установлен запрет негласного сотрудничества адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Д.А. Шубин сообщил, что в конце 2004 г. помещение адвокатской фирмы "Юстина" подвергалось обыску без получения предварительного судебного решения. Обыск производился на основании постановления следователя в течение четырех часов, в результате были осмотрены адвокатские производства и сервер фирмы, а также изъяты документы. Предусмотренная Законом об адвокатуре процедура в отношении носителей адвокатской тайны соблюдена не была. Действия правоохранительных органов при обыске были обжалованы адвокатами фирмы "Юстина" в суд. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении жалобы; кассационная инстанция направила дело на новое рассмотрение; при повторном рассмотрении жалобы судом первой инстанции в ее удовлетворении вновь было отказано, 23 мая 2005 г. кассационная инстанция оставила решение первой инстанции без изменения. Адвокаты фирмы "Юстина" обратились в Конституционный Суд РФ.

Д.А. Шубин констатировал, что нормы Закона об адвокатуре, защищающие адвокатскую тайну, без внесения изменений в УПК РФ "не работают", поскольку следователи и судьи отказываются от непосредственного применения Закона об адвокатуре и во всех случаях руководствуются УПК РФ.

Д.А. Шубин видит два способа решения проблемы: внесение соответствующих изменений в УПК РФ и принятие Конституционным Судом РФ постановления, из которого бы следовало, что правоприменители обязаны соблюдать нормы об адвокатской тайне, установленные в Законе об адвокатуре. По мнению Д.А. Шубина, ожидать внесения изменений в УПК РФ не стоит, поскольку такое развитие событий, учитывая последние законодательные тенденции, маловероятно. Однако принятие Конституционным Судом РФ решения, отвечающего потребностям адвокатов и их доверителей, представляется вполне реальным.

Д.А. Шубин также затронул проблему формального подхода судей к вопросу разрешения допуска к адвокатской тайне при предварительном судебном контроле. Дело в том, что процессуальное законодательство в настоящее время не дает никаких указаний судьям по данному вопросу. Поэтому даже когда следователи обращаются в суд с ходатайством о вынесении судебного решения о допуске к адвокатской тайне, суд зачастую выносит слабо мотивированные и недостаточно четкие решения.

Как отмечал Д.А. Шубин, в последнее время в обществе безосновательно формируется мнение об адвокатах как о лицах, являющихся пособниками и укрывателями преступлений. Он выразил свое возмущение по этому поводу и призвал бороться с такими тенденциями и предпринимать все меры к адекватному освещению в СМИ деятельности адвокатов.

Комментарии по рассматриваемой теме

Н.А. Павленко ("Георг Консалтинг", партнер) призвал адвокатов и аудиторов делать все возможное для защиты информации, подпадающей под понятие профессиональной тайны. Он отметил, что согласно ст. 139 ГК РФ, где дается определение служебной и иной охраняемой законом тайны, для отнесения какой-либо информации к информации, на которую распространяется режим охраняемой законом тайны, необходимо, чтобы обладатель такой информации принимал меры к охране ее конфиденциальности. По мнению Н.А. Павленко, для идентификации тех документов, в которых содержится профессиональная тайна, необходимо на каждый лист проставлять соответствующий штамп или иным способом обозначать факт наличия в них сведений, относящихся к тайне; составлять описи таких документов; ставить соответствующие отметки на сейфах и шкафах; кодировать доступ к информации, относящейся к тайне, если она хранится в электронном виде. Кроме того, Н.А. Павленко рекомендовал во всех случаях стараться использовать нестандартные подходы к решению проблем. Так, в ситуациях, описанных Ю.В. Тай и Д.А. Шубиным, он предложил обратиться в прокуратуру с заявлением о возбуждении уголовного дела по факту грабежа.

По мнению Е.В. Тимофеева ("Timothy's", управляющий партнер), необходима действенная защита профессиональной тайны и на законодательном уровне, и в правоприменительной практике. Он отметил, что в отличие от адвокатской и аудиторской деятельности профессиональная тайна при осуществлении консалтинга вообще никак не защищена в настоящее время, хотя и очевидно, что ядро данной деятельности - тайна клиента. Налицо недостаточное правовое регулирование профессиональной тайны. Требуется вносить изменения в УПК РФ. Было бы желательно, чтобы Конституционный Суд РФ подтвердил приоритет специальных законов по отношению к УПК РФ. Что касается установленных законом мер по противодействию отмыванию доходов, полученных преступным путем, то Е.В. Тимофеев расценивает подобные законодательные установления как попытку государства в лице государственных органов переложить исполнение своих обязанностей на других лиц, как это происходит при валютном контроле: он нужен государству; осуществляют его банки; платит за него клиент. Е.В. Тимофеев указал на необходимость закрепления в законодательстве механизма привлечения должностных лиц государственных органов, в частности, следователей и судей, к дисциплинарной ответственности за вынесение ими формальных и необоснованных решений.

И.А. Сухова (компания "ФБК", вице-президент по вопросам корпоративного развития) заявила, что, по ее мнению, наличие защищаемой аудиторской тайны - обязательное условие деятельности аудитора. Ситуация, описанная Ю.В. Тай, когда документы всех клиентов аудиторской фирмы в течение семи месяцев находились у следователя, является недопустимой. О факте передачи документов по требованию следователя клиенты аудиторской фирмы не знали. При этом в документах вполне могла содержаться, например, коммерческая тайна или ноу-хау. В итоге документы были возвращены. Однако если бы за период нахождения документов у следователя произошла утечка конфиденциальной информации, клиент - законный обладатель информации не смог бы защитить свои интересы, поскольку правовых способов для этого не существует.

Ю.В. Тай отметил, что рынок аудиторских услуг особенно в регионах постепенно монополизируется. Отсутствие защиты аудиторской тайны от произвольного изъятия правоохранительными органами в этой ситуации может стать средством недобросовестной конкурентной борьбы. Предварительный судебный контроль необходим, это достаточно эффективный метод.

О.А. Болтенко ("LeBoeuf, Lamb, Green and MacRae, LLP", юрист) призвала не забывать, что аудиторы и адвокаты являются носителями морали общества. В ходе осуществления своей профессиональной деятельности они должны соблюдать и дух, и букву закона. В Великобритании, например, установлена уголовная и административная ответственность юристов за несообщение о "подозрительных" сделках клиентов. Аудиторы, адвокаты и консультанты должны действовать и в интересах клиентов, и в интересах государства в целом.

В.М. Зарипов (юридическая компания "Пепеляев, Гольцблат и партнеры", руководитель аналитической службы), подводя итоги заседания, констатировал, что проблема неэффективности охраны профессиональной тайны существует, и некоторых она уже непоредственно коснулась.

Можно выделить три способа защиты профессиональной тайны:

1) "самозащита" - нанесение на материальные носители информации отметок о том, что в них содержится профессиональная тайна, кодирование доступа к электронным носителям информации; своевременное информирование лиц, требующих информацию, о том, что она относится к профессиональной тайне;

2) индивидуальная защита - обжалование действий правоохранительных органов, нарушающих профессиональную тайну, в прокуратуру и в суд;

3) коллективная защита - выработка профессиональным сообществом правовой позиции по рассматриваемому вопросу и доведение ее до сведения соответствующих государственных органов, в том числе судов, парламента, правительства; формирование соответствующего общественного мнения по проблеме.

В.М. Зарипов резюмировал выводы, к которым пришли участники заседания в ходе обсуждения проблемы охраны профессиональной тайны.

- Решение указанной проблемы требует системного подхода.

- Следует предпринимать действия с целью усовершенствования норм УПК РФ, в том числе предложить от имени профессионального сообщества проект возможных поправок.

- Важно формировать в обществе доверие к адвокатам и аудиторам. Добросовестность указанных лиц как прошедших предварительный контроль при вступлении в профессиональное сообщество презюмируется, и опровергаться она может лишь посредством обращения заинтересованного лица в суд.

- Основанием доступа к профессиональной тайне должно быть только судебное решение.

- Целесообразно при разрешении рассматриваемой проблемы в максимальной степени использовать судебную защиту: чем больше будет обращений в судебные органы, включая КС РФ, в отношении защиты профессиональной тайны, тем сильнее прозвучит сигнал органам власти о складывающейся нездоровой ситуации.

- Необходим общественный контроль как за деятельностью адвокатов и аудиторов, так и за соблюдением порядка доступа к профессиональной тайне. Огласке следует придавать и положительные, и негативные факты, формировать адекватное общественное мнение. В связи с этим возрастает роль профессиональных объединений, которые призваны вырабатывать и поддерживать этические нормы профессиональной деятельности. Профессиональное сообщество при возникновении соответствующих оснований вправе выступать с требованиями о персональной ответственности должностных лиц государственных органов, виновных в нарушении профессиональной тайны.

- Тем, кто активно отстаивает свое право на защиту профессиональной тайны, следует обеспечить публичную поддержку.

Т.Ю. Мамина,

юрисконсульт компании "ФБК"

"Ваш налоговый адвокат", N 3, май-июнь 2005 г.