Сохранение адвокатской тайны. Реальность и перспектива (Д.А. Шубин, "Ваш налоговый адвокат", N 3, май-июнь 2005 г.)

Сохранение адвокатской тайны. Реальность и перспектива*(1)

Понятие адвокатской тайны

Статья 48 Конституции РФ гарантирует каждому лицу право на получение квалифицированной юридической помощи, осуществление которой налагает на адвоката обязанность по соблюдению адвокатской тайны. Так, в соответствии с подп. 5 п. 4 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре) адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя. Правила сохранения тайны распространяются на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований (ст. 18, 27, 28 Закона об адвокатуре).

Адвокаты, ведущие профессиональную деятельность совместно на основании партнерского договора, при оказании юридической помощи руководствуются правилом о распространении тайны на всех партнеров.

Под адвокатской тайной понимаются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ст. 8 Закона об адвокатуре). К таким сведениям Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г.) относит: факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных; все адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

Гарантией самоограничения власти государства в отношениях с гражданами и реального обеспечения адвокатской тайны является указанная норма Закона, запрещающая:

- проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) без соответствующего судебного решения;

- вызов адвоката и его допрос в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием. Данное положение не должно вызывать особых трудностей при его практическом применении. Более того, в свое время Конституционный Суд РФ рассматривал эту проблему и указал на ряд моментов, о которых речь пойдет ниже.

Статья 18 Закона об адвокатуре содержит запрет истребовать от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам.

Уголовно-процессуальное законодательство устанавливает аналогичное правило в отношении сведений, которые стали известны адвокату в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Так, адвокат не может быть допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи. Это положение Закона направлено на защиту конфиденциальности сведений, доверенных подзащитным адвокату при выполнении им профессиональных функций. В отношении таких сведений адвокат наделен свидетельским иммунитетом (п. 40 ст. 5, подп. 3 п. 3 ст. 56 УПК РФ).

Конституционно-правовое истолкование института адвокатской тайны дано в Определениях КС РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 УПК РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР" и от 6 марта 2003 г. N 108-О "По жалобе гражданина Цицкишвили Гиви Важевича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

В соответствии со ст. 6, 79, 80 и 87 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" сформированные в определениях правовые позиции КС РФ являются общеобязательными и действуют непосредственно.

1. Гарантии конфиденциальности отношений адвоката с клиентом являются необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека, признаваемых международно-правовыми нормами (ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 5 и 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

2. Юридическая помощь адвоката (защитника) в уголовном, административном и гражданском судопроизводстве не ограничивается процессуальными и временными рамками его участия в деле при производстве расследования и судебного разбирательства, она включает и возможные предварительные юридические консультации.

3. Адвокат освобожден от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя в уголовном деле, и тем самым защищают конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Это правило действует вне зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, и не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.

Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи.

4. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать об обстоятельствах и сведениях, которые ему стали известны или были доверены в связи с его профессиональной деятельностью, служит обеспечению права каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ) и является гарантией того, что информация о частной жизни, конфиденциально доверенная лицом в целях собственной защиты только адвокату, не будет вопреки воле этого лица использована в иных целях, в том числе как свидетельство против него самого (ст. 24, ч. 1 ст. 51 Конституции РФ).

5. Информация, которая получена адвокатом независимо от времени и обстоятельств ее получения в процессе профессиональной деятельности в рамках отношений с клиентом по оказанию ему квалифицированной юридической помощи, является конфиденциальной и не подлежит разглашению.

6. Освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, не исключает его права дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений.

Рассмотрим установленный в Законе об адвокатуре запрет проводить без соответствующего судебного решения оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвоката.

Как известно, виды оперативно-розыскных мероприятий установлены в ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". К ним относятся: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка; исследование предметов и документов; наблюдение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи; оперативное внедрение; контролируемая поставка; оперативный эксперимент.

В Законе N 144-ФЗ не установлен порядок получения судебного разрешения на производство оперативно-розыскного действия. Однако такое разрешение необходимо: доказательства, полученные при проведении оперативно-розыскных и следственных действий в отношении адвоката, без соответствующего судебного решения не обладают признаком допустимости.

Статьей 165 УПК РФ предусмотрен порядок получения судебного разрешения на производство следственного действия:

- следователь с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, о чем выносится постановление;

- судья районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия единолично рассматривает ходатайство о производстве следственного действия не позднее 24 часов с момента поступления ходатайства. В судебном заседании вправе участвовать прокурор и следователь;

- после рассмотрения ходатайства судья выносит постановление о разрешении производства следственного действия или об отказе в его производстве с указанием мотивов отказа.

Согласно Закону об адвокатуре все указанные в УПК РФ следственные действия в отношении адвоката могут быть произведены только при наличии судебного решения.

Пунктом 5 ст. 165 УПК РФ установлено право следователя в исключительных случаях, когда производство осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, а также личного обыска не терпит отлагательства, производить такие следственные действия на основании постановления без получения судебного решения, с последующим уведомлением о таком действии судью и прокурора. Применение этого положения в отношении адвоката, по нашему мнению, недопустимо. Это обусловлено тем, что Закон об адвокатуре содержит императивную норму о получении предварительного разрешения суда на совершение следственного действия в отношении адвоката. Кроме того, указанный Закон является специальным, в связи с чем следственные действия в отношении адвоката должны проводиться исключительно в установленном данным Законом порядке.

Сведения, предметы и документы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката), могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Однако такие ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Следует также иметь в виду, что Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера. К ним, в частности, относятся сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Если адвокатом по каким-либо причинам разглашаются сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, то содержащие их доказательства считаются недопустимыми (ст. 75 УПК РФ, ст. 26.2 КоАП РФ, ст. 49 ГПК РСФСР, ст. 64 АПК РФ), не имеют юридической силы, не могут быть положены в основу обвинения, а также использованы для доказывания соответствующих обстоятельств.

Положения международно-правовых актов об адвокатской тайне

- Правительства должны признавать и соблюдать конфиденциальность коммуникаций и консультаций между адвокатом и клиентом в рамках их отношений, связанных с выполнением адвокатом своих профессиональных обязанностей (Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке).

- Правительствам надлежит признавать и обеспечивать конфиденциальный характер любых консультаций и отношений, складывающихся между юристами и их клиентами в процессе оказания профессиональной юридической помощи (Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые 7 сентября 1990 г. восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями).

- К сущностным признакам адвокатской деятельности относятся обеспечение клиенту условий, при которых он может свободно сообщать адвокату сведения, которые не сообщил бы другим лицам, и сохранение адвокатом как получателем информации ее конфиденциальности, поскольку без уверенности в конфиденциальности не может быть доверия. Права и обязанности юриста, имеющие фундаментальное значение для его профессиональной деятельности, определяются требованием конфиденциальности.

Юрист должен соблюдать конфиденциальность в отношении всей информации, предоставленной ему самим клиентом или полученной им относительно его клиента или других лиц в ходе предоставления юридических услуг; при этом обязательства, связанные с конфиденциальностью, не ограничены во времени (Кодекс поведения для юристов в Европейском сообществе, принят 28 октября 1988 г. Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза в Страсбурге).

Адвокатская неприкосновенность как гарантия сохранения адвокатской
тайны

Под адвокатской неприкосновенностью, на наш взгляд, следует понимать те организационные и правовые гарантии, которые создает государство для эффективной деятельности адвоката. Создание таких гарантий является необходимой составляющей права на получение квалифицированной юридической помощи как одного из основных прав человека.

Статьей 18 Закона об адвокатуре установлены следующие гарантии независимости адвоката.

- Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются.

- Адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии).

- Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества.

- Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Так, в соответствии со ст. 447 УПК РФ адвокат относится к той категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда (подп. 10 п. 1 ст. 448 УПК РФ).

В случае нарушения государственными органами гарантий независимости адвоката, а также адвокатской тайны адвокат должен оперативно информировать об этом соответствующее адвокатское образование и адвокатскую палату субъекта РФ и обжаловать такие действия прокурору или в суд в порядке, определенном ст. 123-125 АПК РФ.

Таким образом, законодательством установлено, что сведения, получаемые адвокатами от своих доверителей при оказании юридической помощи, подлежат особой защите. Законом предусмотрены и гарантии неприкосновенности для адвокатов, без чего сохранение адвокатской тайны было бы невозможно.

Именно в этом главное отличие адвокатов от консультантов, аудиторов и иных лиц, занимающихся оказанием профессиональных услуг, деятельность которых связана с необходимостью сохранения профессиональной тайны. Дело в том, что защита адвокатом интересов доверителя зачастую подразумевает противостояние, конфронтацию, а иногда, к сожалению, и конфликт с государством в лице его представителей. Деятельность же аудитора или консультанта не предполагает противостояния правоохранительным органам. Именно поэтому профессиональная тайна независимого консультанта, в отличие от адвокатской тайны, практически не защищена на законодательном уровне.

Положения международно-правовых актов об адвокатской
неприкосновенности

- Правительства должны обеспечить адвокатам:

- возможность исполнять все их профессиональные обязанности без запугивания, препятствий, беспокойства и неуместного вмешательства;

- возможность свободно передвигаться и консультировать клиента в своей стране и за границей;

- невозможность наказания или угрозы такового и обвинения, административных, экономических и других санкций за любые действия, осуществляемые в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, стандартами и этическими нормами;

- адекватную защиту властями там, где безопасность адвокатов находится под угрозой в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

- Адвокаты не должны идентифицироваться с их клиентами и делами клиентов в связи с исполнением своих профессиональных обязанностей.

- Суд или административный орган не должен отказывать в признании права адвоката, имеющего допуск к практике, представлять интересы своего клиента, если этот адвокат не был дисквалифицирован в соответствии с национальным правом и практикой его применения.

- Адвокат должен обладать уголовным и гражданским иммунитетом от преследований за относящиеся к делу заявления, сделанные в письменной или устной форме при добросовестном исполнении своего долга и осуществлении профессиональных обязанностей в суде, трибунале или другом юридическом или административном органе.

- Обязанностью компетентных властей является обеспечение адвокату возможности своевременного ознакомления с информацией, документами и материалами дела, а в уголовном процессе - не позднее окончания расследования и до судебного рассмотрения дела.

(Основные положения о роли адвокатов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Нью-Йорке; Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями 27 августа - 7 сентября 1990 г. в Гаване).

Правоприменитель VERSUS адвокат

Сотрудничество с правоохранительными органами в нарушение
адвокатской тайны

Практически не замеченным адвокатским сообществом прошло принятие Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма". Закон был принят в исполнение Россией своих международных обязательств в борьбе с международной коррупцией и терроризмом, а также в связи с вступлением в Международную комиссию по борьбе с отмыванием денег (ФАТФ). На организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, возложена обязанность сообщать в правоохранительные органы об операциях клиентов с денежными средствами на сумму более 600 тыс. руб. и недвижимым имуществом на сумму свыше 3 млн руб.

Благая цель Закона N 115-ФЗ, как часто у нас бывает, была перечеркнута некоторыми положениями, противоречащими как российскому, так и международному праву. Так, адвокатам было предписано выполнять роль секретных сотрудников в случае, если они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента следующие операции:

- сделки с недвижимым имуществом;

- управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

- управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг;

- привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими;

- создание организаций, обеспечение их деятельности или управления ими, а также купля-продажа организаций.

Тем самым законодатель фактически изъял сведения о перечисленных операциях из числа сведений, на которые распространяются требования российского законодательства о соблюдении адвокатской тайны, хотя многие адвокаты в своей деятельности выполняют такие задачи в интересах клиента.

В соответствии с требованиями Закона N 115-ФЗ адвокат обязан "при наличии у него любых оснований полагать, что такие сделки или финансовые операции осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомить об этом уполномоченный орган" - либо самостоятельно, либо через соответствующую адвокатскую палату.

Постановлением Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. N 82 утверждено Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических и бухгалтерских услуг, где предусмотрена даже форма, по которой адвокат обязан "стучать" на клиента. Осталось только принять закон об ответственности адвоката за недоносительство на своего клиента, и круг замкнется.

Конечно, адвокатское сообщество не может не отреагировать на столь реакционные положения Закона. В российском законодательстве за всю его историю - даже в предреволюционный период, осложненный террором, - никогда не было норм, предписывающих адвокату сотрудничать с органами, нарушая адвокатскую тайну.

Вызывает недоумение и вопрос о том, из чего исходил законодатель, обязывая адвоката доносить о клиентах, совершивших легализацию 20 тыс. дол. США, но при этом не требуя от него сообщать, например, о лицах, совершивших убийство из корыстных побуждений.

Фактически в Законе N 115-ФЗ сделана неуклюжая попытка уничтожения адвокатской тайны как основы адвокатуры. Вопрос сохранения адвокатской тайны касается не только самих адвокатов и их объединений. Любой человек, в том числе совершивший преступление гораздо более тяжкое, чем легализация доходов, полученных преступным путем, приходя к адвокату, всегда был уверен, что само его обращение в адвокатское объединение, а уж тем более сведения, обсуждаемые с адвокатом, никогда не станут достоянием гласности.

Анализ действующего российского законодательства, международно-правовых актов о роли адвокатуры и месте в этом правовом институте адвокатской тайны однозначно свидетельствует о приоритете последней над интересами фискальных органов. Этот незыблемый постулат уходит корнями в далекое прошлое, действенность его проверена историей и подтверждена юридической практикой. Если же сведения, сообщаемые клиентом своему адвокату, признать не подлежащими защите, то уничтожаются смысл адвокатской профессии и возможность каких бы то ни было доверительных отношений между адвокатом и клиентом. Исключив определенную категорию сведений из адвокатской тайны, государство тем самым открывает лазейку для органов в святая святых адвокатуры и в отношении других сведений. Может сложиться ситуация, когда сама суть адвокатской тайны будет постепенно выхолощена, а профессия адвоката умрет.

Адвокатское сообщество должно провести ряд мероприятий в связи с принятием Закона N 115-ФЗ. Возможную практику его применения следовало бы обсудить на конференции юристов, практикующих в различных отраслях права и работающих в различных, в том числе и государственных, структурах. Не исключено, что положения, касающиеся отмены адвокатской тайны, должны стать предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Адвокатским палатам необходимо определиться и дать разъяснения адвокатам, как применять соответствующие нормы об адвокатской тайне в новых условиях.

Самим же адвокатам, как нам кажется, следует строго придерживаться норм Закона об адвокатуре, в особенности п. 5 ст. 6, дающего адвокату право ответить отказом на любые предложения соответствующих органов о негласном сотрудничестве, в частности и в вопросах, касающихся сделок доверителей с недвижимым имуществом, ценными бумагами, кредитно-денежных и банковских операций.

Если же говорить о тенденциях в юридическом сообществе в целом, то нельзя не отметить, что после принятия Закона об адвокатуре в России произошло много событий, свидетельствующих об определенном откате от демократических идей, заложенных в указанном Законе. Многие его нормы не действуют, принимаются различные акты, ограничивающие права адвокатов.

Обыск адвокатов без решения суда

Исходя из судебной практики следует признать: несмотря на достаточно большое количество норм права, касающихся адвокатской тайны, на практике защитить интересы доверителей не только сложно, но иногда и невозможно. Бывает и так, что следователи проводят обыск адвокатов без предварительного получения решения суда.

Так, 29 декабря 2004 г. в помещениях адвокатской фирмы "Юстина" сотрудниками УБОП ГУВД г. Москвы был проведен обыск по уголовному делу в отношении ряда граждан (коммерсантов), не имеющих к фирме отношения. Основанием послужило постановление о производстве выемки (обыска), вынесенное следователем по особо важным делам прокуратуры Западного административного округа г. Москвы 28 декабря 2004 г. по согласованию с заместителем прокурора Западного округа.

Заметим, что соответствующего судебного решения о проведении выемки (обыска) не выносилось. В постановлении следователя имелось указание о проведении обыска в помещениях, занимаемых адвокатской фирмой "Юстина", что по определению предполагало проведение обыска в отношении неограниченного числа адвокатов, грубое вмешательство в их адвокатскую деятельность, изучение сотрудниками правоохранительных органов неограниченного количества адвокатских производств и, как следствие, нарушение адвокатской тайны.

В результате ознакомления сотрудников милиции с содержанием сервера, где в электронном виде хранятся адвокатские производства, были нарушены права всех адвокатов и их доверителей. В ходе обыска были изъяты архивные документы, связанные с участием нескольких адвокатов фирмы в судебных процессах в интересах конкретного юридического лица (доверителя), обратившегося к адвокатам с просьбой представлять его интересы в суде. Сотрудники милиции изъяли действующее адвокатское производство по иску этого юридического лица к налоговой инспекции по текущему судебному спору, явно не имеющее отношения к уголовному делу.

Адвокаты фирмы обжаловали как само постановление об обыске, так и его результаты в суд. Однако и первая, и кассационная инстанции отказали в жалобе. Основание - отсутствие в УПК РФ прямого указания на недопустимость обыска адвокатов без решения суда. Ссылка адвокатов на положения Закона об адвокатуре была судом проигнорирована. Адвокатами фирмы "Юстина" была подана жалоба в Конституционный Суд РФ.

Однако вывод из этого случая можно сделать уже сейчас: нормы Закона об адвокатуре не будут действовать, пока в УПК РФ не будут внесены прямые указания о неприкосновенности адвоката и сохранении адвокатской тайны. Аналогичным образом обстоит дело и с обеспечением надежности и сохранности профессиональной тайны консультанта и аудитора, которая будет абсолютно не защищена до тех пор, пока КС РФ не укажет правоохранительным органам и судам на то, что нормы специальных законов, регулирующих профессиональную деятельность (адвокатов, аудиторов и др. лиц), действуют непосредственно.

Формальный подход при вынесении судебных решений о проведении обыска

Проведенный анализ ряда решений судов о производстве обысков в служебных помещениях адвокатов приводит к неутешительным выводам.

При решении вопроса о проведении обыска суды не исследуют обоснованность проведения обыска, не указывают конкретных адвокатов, у которых следует провести обыск. Зачастую суд ссылается на предположение следователя о том, что в занимаемом адвокатом помещении могут находиться разыскиваемые следователем предметы (например, печати организаций, документы). Более того, в одном из случаев суд дал разрешение на проведение обыска только исходя из того факта, что подозреваемый по уголовному делу в мошенничестве заходил в помещения, занимаемые адвокатами, и общался с ними.

Очевидно, что формальный подход судей недопустим. Однако нигде в законах не прописана процедура принятия судьей решения о проведении обыска в отношении адвоката, не указано, что именно судья должен проверить, какие документы изучить. Между тем, без изучения материалов уголовного дела, послужившего основанием для обращения следователя в суд, вообще невозможно вынесение правильного решения.

Недоработка законодателя обернулась серьезной угрозой сохранению адвокатской тайны.

Напомним, что по ранее действовавшему законодательству санкцию на обыск адвоката давал прокурор, и обоснованность его решения контролировалась вышестоящими прокурорами. Существовали и специальные инструкции. Сейчас же оспорить формальное по своей сути решение суда значительно труднее, так как вроде бы никаких нарушений закона судьей не допущено. Таким образом, сейчас следователю получить в суде нужное ему решение о проведении обыска гораздо легче, чем раньше у прокурора.

Правовая защита адвокатской тайны не действует. Отсутствие должного правового порядка существенно затрагивает интересы всех граждан РФ.

Незаконный досмотр адвокатского производства

В качестве примера можно привести случай незаконного обыска и досмотра адвокатского производства, который произошел с адвокатом гр. Квачкова ("дело о покушении на Чубайса"). Через суд адвокату удалось добиться признания действий сотрудников СИЗО незаконными. Однако тот факт, что следствие попыталось незаконно ознакомиться с адвокатским делопроизводством, не может не настораживать.

Формирование неприглядного образа адвоката

В последнее время заметны попытки представить адвокатов и профессиональных консультантов как пособников преступников, их подельников или, в крайнем случае, укрывателей.

В этом смысле наибольшее впечатление на автора произвел не суд по "делу ЮКОСа", а недавно купленный учебник "Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве" Ю.П. Гармаева - заведующего кафедрой организации прокурорско-следственной деятельности Иркутского института повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ, советника юстиции, д-ра юрид. наук.

Хотя, по убеждению Ю.П. Гармаева, подавляющее большинство адвокатов - честные и порядочные специалисты, в учебнике им изложены методические рекомендации по нейтрализации незаконной деятельности недобросовестных адвокатов.

Весьма примечателен приведенный в книге терминологический словарь, в который включены такие понятия, как "адвокатские преступления", "вовлеченный адвокат" (адвокат - член организованной преступной группировки, выступающий не только как адвокат, но и как соучастник преступлений), "коррумпированный адвокат", "контактный адвокат" (поддерживающий отношения с судьями), "адвокат-скандалист" и др. В учебнике есть такие главы, как "основные" адвокатские преступления, или преступления адвоката-исполнителя; "сопутствующие" преступления адвокатов, или преступления адвоката-соучастника.

Может быть, такой учебник и необходим правоохранительным органам, однако настораживает сам подход действующих и бывших прокурорских работников к профессиональной деятельности адвоката. Прочитав книгу, можно сделать вывод, что адвокатура, с точки зрения правоохранительных органов, - не институт гражданского общества, а банда пособников, которую необходимо изобличить и разгромить.

По нашему мнению, такие взгляды в правовом государстве недопустимы и опасны.

Действующее законодательство не поддерживает должного баланса между государственными и частными интересами, в том числе по сохранению сведений, ставших известными адвокатам при осуществлении профессиональной деятельности. Это не может не вызывать беспокойства, и адвокатское сообщество должно срочно принимать меры.

Прежде всего, необходимо с помощью средств массовой информации сформировать общественное мнение в отношении данной проблемы. На этой основе следует добиться внесения изменений в УПК РФ для того, чтобы у любого правоприменителя не возникало трудностей и неясностей при решении вопроса о том, в каких случаях, в каком объеме и в каком порядке государство имеет право получать сведения, составляющие адвокатскую и иную профессиональную тайну.

Д.А. Шубин,

адвокат,

адвокатская фирма "Юстина"

"Ваш налоговый адвокат", N 3, май-июнь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В статье использованы материалы исследований Буробина В.Н. и Плетнева В.Ю. по проблеме сохранения адвокатской тайны.