Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2009 г. N 09АП-12194/2008

город Москва

05 августа 2009 г.

Дело N 09АП-12181/2009-ГК Дело N А40-16836/08-58-151

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Веденовой В.А.

Судей Бодровой Е.В., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от истца - Прохоров В.П. по дов. от 10.07.2009 г. N ДВ-РО/2727/

от ответчика - Кирюхина Г.Е. по дов. от 22.07.08 г. N 07-11/274, Кривцова Н.Н. по дов. от 20.12.2007 г. N 07-11/702, Бутенко А.Г. по дов. от 08.10.08 г. N 07-11/405.

от третьего лица - не явился, извещен.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУ ДСД "Дальний Восток"

на решение от 12 марта 2008 года по делу N А40-16836/08-58-151

принятое судьей Семикиной О.Н.

по иску ФГУ ДСД "Дальний Восток" к АКБ "Московский Индустриальный банк", 3-е лицо: ООО УК "Запбамстроймеханизация" о взыскании задолженности в размере 73 003 606 руб. и встречному иску о признании недействительной гарантии возврата аванса N 3 НАGR073215 от 05.04.07 на сумму 75 000 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (г. Хабаровск) 28 марта 2008 года обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество) (г. Москва) о взыскании с ответчика в пользу истца денежных средств в размере 73.003.606 рублей.

Акционерным коммерческим банком "Московский Индустриальный банк" (ОАО) был заявлен встречный иск от 23.05.2008 о признании недействительной гарантии возврата аванса N 3HAGR073215 от 05.04.2007 на сумму 75.000.000 рублей, выданную ответчиком в адрес истца, определением арбитражного суда первой инстанции от 27 мая 2008 года встречное исковое заявление было принято к производству (т. 2, л.д. 37 - 38, 44).

По ходатайству ответчика протокольным определением от 27 мая 2008 года суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Запбамстроймеханизация" (г. Ногинск Московской области) (т. 2, л.д. 41, 45).

При рассмотрении заявленных требований по существу, решением Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2008 года (резолютивная часть решения объявлена 23.07.2008) по делу N А40-16836/08-58-151, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2008 года (резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2008) N 09АП-12194/2008-ГК, 09АП-12196/2008-ГК по тому же делу основные исковые требования были удовлетворены, а в удовлетворении встречного иска было отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа N КГ-А40/11089-08 22.11.2008 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 30 июля 2008 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 октября 2008 года по делу N А40-16836/08-58-151 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2009 г. в удовлетворении исковых требований Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (г. Хабаровск) о взыскании с Акционерного коммерческого банка "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество) о взыскании 73.003.606 руб. отказано. Встречный иск Акционерного коммерческого банка "Московский Индустриальный банк" (открытое акционерное общество) к Федеральному государственному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (г. Хабаровск) удовлетворен и признана недействительной банковская гарантия возврата аванса N 3HAGR073215 от 05.04.07 на сумму 75.000.000 руб. отказать.

ФГУ ДСД "Дальний Восток", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что 05.10.2007 г. между гарантом и принципалом было заключено дополнительное соглашение к соглашении о выдаче банковской гарантии N 12 от 05.04.2007 г., которым были внесены изменения в банковскую гарантию возврата аванса N 3HAGR073215, датированную 05.04.2007 г. и согласно которому гарантом был перенесен срок действия гарантии от 05.10.2007 г. на 21.12.2007 г. и изменен момент вступления гарантии в силу, в связи с чем условия гарантии не являются отлагательными.

Заявитель считает, что подрядчиком ненадлежащим образом исполнены условия государственного контракта в части выполнения работ согласно линейно-календарному графику с 01.04.2007-31.05.2007, форс-мажорные обстоятельства наступили с 18.07.07 года, то есть у подрядчика была возможность отработать аванс в соответствии с условиями контракта до наступления форс-мажорных обстоятельств.

По мнению заявителя, все существенные условия банковской гарантии были соблюдены и условия признания ее недействительной в порядке ст. 168 ГК РФ отсутствовали.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в его отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между Акционерным коммерческим банком "Московский Индустриальный банк" и ООО УК "Запбамстроймеханизация" 05 апреля 2007 г. заключено соглашение о предоставлении банковской гарантии N 112 (т. 2, л.д. 53 - 55), согласно условиям которого гарант по просьбе принципала выдает банковскую гарантию возврата аванса N 3HAGR073215, датированную 05.04.07 на сумму 75.000.000 руб. сроком действия по 05.10.07 включительно в пользу Федерального государственного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства".

Гарантия вступает в силу и действительна после поступления суммы авансового платежа в размере 75.000.000 руб. РФ на счет подрядчика N 40702810600110001379 в ДО "Транспортное отделение" ОАО "МИнБ" со ссылкой на номер контракта (л.д. 48, т. 1).

Пунктом 2.1 соглашения установлено, что в соответствии с условиями гарантии по первому письменному требования бенефициара гарант производит в его пользу платеж по гарантии, полностью или частично и незамедлительно уведомляет принципала о полученном требовании.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия, как один из способов обеспечения исполнения обязательств, является односторонней сделкой и на нее распространяются положения гражданского законодательства о сделках, предусмотренные в главе 9 ГК РФ при том, что в соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ стороны свободны в выборе условий договора, при том, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание условия предписано законом.

Согласно статье 431 ГК РФ, при толковании условий договора принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод, что банковская гарантия не вступила в силу, поскольку в банковской гарантии имеется отлагательное условие о том, что "гарантия вступает в силу и действительна после поступления суммы авансового платежа в размере 75.000.000 руб. на счет Принципала", что предусматривает вступление гарантии в силу после поступления суммы в размере ровно 75.000.000 руб.

В дополнительном соглашении N 14 к Контракту N 12/04-СМР от 25.06.2004, заключенном между ФГУ ДСД "Дальний Восток" (бенефициар) и ООО УК "ЗБСМ" (принципал) объем годового финансирования принципала указан в размере 73.003.606 руб., однако данное основание противоречит статье 373 ГК РФ, предусматривающей вступление гарантии в силу в соответствии с условием, указанным в гарантии, а также статье 370 ГК РФ, в соответствии с которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечении которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Ссылка ФГУ ДСД "Дальний Восток" на наличие Дополнительного соглашения от 05.10.2007 г. к соглашению о предоставлении банковской гарантии N 112 от 05.04.2007 г., как на основание изменения условий гарантии (продление срока действия гарантии до 21.12.2007 г. и изменение момента вступления ее в силу - с момента выдачи), несостоятельна, поскольку банковская гарантия согласно ст. 368 ГК РФ является односторонней сделкой.

При этом, гарантийное обязательство возникает между Гарантом и Бенефициаром па основании одностороннего письменного обязательства Гаранта банковской гарантии. Действительность этого обязательства не зависит от наличия или отсутствия письменного соглашения между Гарантом и Принципалом. Отношения между Гарантом и Бенефициаром регулируются исключительно условиями самой гарантии. Банковская гарантия имеет место быть при ее выдаче, т.е. вручении или направлении гарантии как письменного документа Бенефициару, а не в связи с фактом заключения соглашения между Гарантом и Принципалом. Гарантом (ни Кредитным комитетом, ни Правлением банка) не принималось решение об изменении условий Гарантии возврата аванса N 3HAGR073215 от 05.04.2007 г., выданной в пользу Бенефициара ФГУ ДСД "Дальний Восток".

Согласно п. 4.11 Положения о порядке проведения операций с банковскими гарантиями, утвержденного Решением Правления банка, при необходимости внесения изменений в существенные условия предоставленной гарантии (сумма, срок действия или состав обеспечиваемого обязательства) оформление таких изменений производится в соответствии с разделом III Положения, предусматривающим выдачу новой гарантии в рамках полномочий компетентных органов и должностных лиц Гаранта, принимающих решение о ее выдаче и подписывающих гарантию. Новая гарантия Бенефициару также не выдавалась.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у Бенефициара законных оснований для предъявления требований об уплате денежных средств по гарантии, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела: линейно-календарный график выполнения дорожно-строительиых работ на 2007 г., утвержденный Принципалом и Бенефициаром 16.04.2007 г., в соответствии с которым срок выполнения работ заканчивался 10.10.2007 г. (требование по гарантии было предъявлено 01.10.2007 г.); Дополнительное соглашение N 15 от 02.11.2007 г. к Контракту о продлении срока выполнения обязательств Принципалом до 01.08.2008 г.; вступившее в законную силу 24.04.08 г. Решение Арбитражного суда Хабаровского края N А73-12103/2007-35 от 26.02.2008 г. об отказе в удовлетворении иска, заявленного ФГУ ДСД "Дальний Восток" к ООО УК "Запбамстроймеханизация" о взыскании пени за нарушение срока окончания строительных работ (окончательного срока сдачи объекта в эксплуатацию). Согласно данному Решению, имеющему преюдициальное значение, затопление территориальных участков водами разлившихся рек, не позволившее Принципалу осуществить плановое выполнение строительных работ, признано Принципалом и Бенефициаром в качестве форс-мажорного обстоятельства и срок выполнения работ по Контракту признан продленным до 01.08.2008 г. в соответствии с Дополнительным соглашением N 15 от 02.11.2007 г. к Контракту; решение Арбитражного суда Хабаровского края N А-73-2727/2008-47 от 08.07.2008 г. об отказе в иске ФГУ ДСД "Дальний Восток" о признании незаключенным дополнительного соглашения N 15 от 02.11.2007 г. к Контракту и о расторжении государственного Контракта N 12/04-СМР от 25.06.2004 года;

Довод заявителя о том, что все существенные условия банковской гарантии были соблюдены и условия признания ее недействительной в порядке ст. 168 ГК РФ отсутствовали не принимается судом апелляционной иснтанции.

В силу ст.ст. 368, 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение Принципалом его обязательств перед Бенефициаром (основного обязательства).

При признании спорной гарантии не соответствующей требованиям гражданского законодательства, суд установил, что банковская гарантия была выдана на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО УК "ЗБСМ" своего обязательства по возврату ФГУ ДСД "Дальний Восток" авансового платежа в соответствии с контрактом, заключенным между ними, однако порядок и дата возврата авансового платежа по Контракту (исполнения основного обязательства принципалом) в контракте не определены.

Кроме того, неопределенность в контракте даты исполнения ООО УК "ЗБСМ" своей обязанности по возврату остатка или всего авансового платежа при четко определенном сроке действия спорной банковской гарантии, фактически не позволяет гарантировать ФГУ ДСД "Дальний Восток" осуществление им своих прав по банковской гарантии, что, в свою очередь, противоречит положению части 1 статьи 369 ГК РФ, согласно которой банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром, при том, что в тексте гарантии не конкретизируется также и исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного контракта ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств в отношении аванса по контракту.

Гарантия возврата аванса от 05.04.2007 г., выданная на срок по 05.10.2007 г. на сумму 75 млн. руб., не обеспечивала исполнение Принципалом основного обязательства - Контракта, заключенного в 2004 г. на неопределенный срок, ввиду несоразмерности сроков действия гарантии и контракта. При том гарантия выдана 05.04.2007 г.. тогда как срок выполнения работ Принципалом в 2007 г. определен графиком, утвержденным 16.04.2007 г., т. е. после оформления гарантии. Согласно графику срок выполнения работ (первоначальный) заканчивался 10.10.2007 г., т.е. после истечения срока действия гарантии. К тому же в самом Контракте не определены даты исполнения Принципалом своей обязанности по возврату остатка или всего авансового платежа при четко определенном сроке действия банковской гарантии, что фактически не позволяет гарантировать Бенефициару осуществление им своих прав по гарантии.

Кроме того, в тексте гарантии не конкретизируется исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного Контракта ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств в отношении аванса по Контракту. Таким образом, изначально отсутствовала обеспечительная функция гарантии как по отношению ко всему контракту, так и к его части, что противоречит определяемому законом существу банковской гарантии. Таким образом, выданная гарантия как не соответствующая требованиям закона (материальному праву) в силу ст. 168 ГК РФ является ничтожной.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение на основании ст.ст. 168, 368, 369, 421, 431 ГК РФ и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 ГК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2009 года по делу N А40-16836/08-58-151 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФГУ ДСД "Дальний Восток" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Веденова В.А.

Судьи

Стешан Б.В. Бодрова Е.В.