Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2009 г. N 09АП-12906/2009

г. Москва

Дело N А40-42765/09-115-211

06 августа 2009 г.

N 09АП-12906/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 3 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции

Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

на определение Арбитражного суда города Москвы от "29" мая 2009 года

о принятии обеспечительных мер

по делу N А40-42765/09-115-211, принятое судьей Шевелевой Л.А.,

по заявлению ООО "ТД Айсбери"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Топтыгин А.В. по дов. N 80 от 19.03.2009

от заинтересованного лица - Котов A.M. по дов. N 773 от 08.06.2009

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ТД Айсберри" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным Решения ИФНС N 30 по г. Москве N21216 от 31.12.2008 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Общество также обратилось с заявлением о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого акта в части доначисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 79 246 руб. и по налогу на прибыль в размере 14 311 395 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 6 696 руб. и по налогу на прибыль в размере 1 470 973 руб., в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере 15 849 руб. и по налогу на прибыль в размере 2 862 279 руб., до вступления судебного акта Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-42765/09-115-211 в законную силу.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.05.2009 г. заявление о принятии обеспечительных мер удовлетворено.

С определением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене определения не усматривает. В соответствии с п. 3 ст. 199 АПК РФ, арбитражный суд при рассмотрении заявления о признании недействительным ненормативного акта может по ходатайству заявителя приостановить его действие. Данное приостановление является по своей сути обеспечительной мерой, применяемой арбитражными судами по данной категории дел. В связи с чем, при рассмотрении заявлений о приостановлении действия ненормативных актов суд исходит из положений главы 8 АПК РФ.

Согласно ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя. Обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие таких мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Как указывается в Пленуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" обеспечительные меры применяются при условии обоснованности; арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 90 АПК РФ (пункт 8); согласно п. 10 постановления заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер; обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения; при оценке доводов заявителя о необходимости принятия обеспечительных мер в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ арбитражным судам следует иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов государства и третьих лиц.

На основании оспариваемого решения в адрес заявителя выставлено требование N191 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 13.05.2009 г. с предложением уплатить указанные платежи в общей сумме 18 773 430 рублей в срок до 25.05.2009 г. При этом, в требовании указанно, что в случае неуплаты доначисленных сумм налоговым органом будут приняты все предусмотренные законодательством о налогах и сборах меры принудительного взыскания задолженности по налогам, сборам, пени и штрафам.

Из представленных к заявлению о принятии обеспечительных мер документов, усматривается, что заявитель документально подтвердил довод о том, что непринятие обеспечительных мер приведет к последствиям, предусмотренным частью 2 статьи 90 АПК РФ, а именно повлечет причинение ему значительного ущерба.

Так, заявитель в обоснование довода о возможном причинении ему крупного ущерба, представляет выписку по банковским счетам заявителя, согласно которой, на счетах заявителя отсутствуют денежные средства в сумме 18 773 430 руб., доначисленной согласно оспариваемому решению.

Таким образом, в случае принудительного списания денежных средств со счетов Заявителя, у будут отсутствовать оборотные средства, что сделает невозможным исполнения заявителем своих обязательств по заключенным гражданско-правовым договором в результате чего у общества возникнет обязанность по уплате санкций за нарушение гражданско-правовых обязательств.

Довод налоговой инспекции о том, что та часть решения, которая не оспаривается налогоплательщиком, оставляет обязанность по уплате налогов, что подразумевает ее списание с расчетных счетов Общества, не может быть принят во внимание, поскольку 08

июля 2009 года Обществом была перечислена в бюджет сумма налогов, пеней и штрафов в размере 26 992 рублей, доначисленных решением налоговой инспекции и не оспариваемой Обществом .

Кроме того, основной деятельностью ООО "ТД Айсберри" (агент) является предоставление посреднических услуг в сфере оптовой реализации мороженного. По агентскому договору N 3 от 01.01.2009г., заключенному с ООО "Вологодское мороженное", ООО "ТД Айсберри" (агент) выполняет поручения принципала за вознаграждение от своего имени, но за счет принципала. В связи с этим ООО "ТД Айсберри" не является собственником денежных средств, поступающих на расчетный счет (кроме агентского вознаграждения). В соответствии с п.26 договора ООО "ТД Айсберри" (агент) перечисляет ООО "Вологодское мороженое" (принципалу) денежные средства за реализованную покупателем продукцию в течение 3 календарных дней с даты перечисления денежных средств от покупателей агенту согласно п.26 договора. За несвоевременное перечисление денежных средств ООО "ТД Айсберри" (агент) выплачивает ООО "Вологодское мороженое" (принципалу) 0,01 % от суммы задолженности за каждый день просрочки в соответствии с п.36 договора.

Реализация продукции клиентам в мае 2009 г. составила 191 630 819,77 руб., в июне - 199 301 345,73 руб., которые в соответствии с агентским договором N 3 от 01.01.2009 г. ООО "ТД Айсберри" должен перечислить на расчетный счет ООО "Вологодское мороженое". В случае бесспорного списания доначисленных согласно оспариваемому решению сумм налогов, пени и штрафов у заявителя не будет возможности перечислить оспариваемую сумму 18 773 430 руб. на расчетный счет ООО "Вологодское мороженое", что повлечет у заявителя обязанность выплатить ООО "Вологодское мороженое" проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 56 320 руб. ежемесячно.

Агентское вознаграждение Заявителя зависит от объема проданной продукции. Мороженное является сезонным товаром, так как продается преимущественно в летние месяцы в большем объеме, и соответственно увеличивается вознаграждение агента. Отсутствие оборотных средств приведет к срыву поставок и к потере покупателей.

У ООО "ТД Айсберри" (Лизингополучатель) заключен Договор лизинга с ООО "Экстролизинг" (Лизингодатель) N 522 от "03" мая 2006 г. на приобретение погрузчиков. Обязательство по лизинговым платежам в соответствии с Приложением N 2 в мае и июне 2009 г. составляет 14 937,70 Евро и 14 795,32 Евро соответственно. В случае нарушения договорных обязательств по оплате, Лизингополучатель в соответствии с п. 11.1. договора уплачивает Лизингодателю штраф в размере 0,2% от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки, что составит более 70 000 руб. в месяц. Также, в соответствии с п. 17.2.2. Лизингодатель в случае нарушения обязательств по оплате вправе расторгнуть договор и в соответствии с п. 18.1. забрать имущество по лизинговому договору, что приведет к остановке деятельности Заявителя в сезон и негативно скажется на его деятельности в дальнейшем.

При этом, у Заявителя существует обязательство по оплате задолженности по договорам поставки морозильных ларей N 26/03А от 27.03.09 г. и N 25/03А от 25.03.09 г. с ООО "Альфа-Холод" на сумму 848 378 руб. В случае нарушения срока оплаты Продавец (в соответствии с п. 5.4. договора) имеет право сместить график поставки Оборудования. Это может привести к нарушению обязательств Заявителя перед Покупателями по расстановке оборудования в торговые точки и в дальнейшем невыполнением планов продаж Покупателями. Это в свою очередь отразится на Вознаграждении ООО "ТД Айсберри" в соответствии с агентским договором N 3 от 01.01.2009 г.

Общая краткосрочная задолженность Заявителя перед контрагентами, на 31.03.09 г. согласно строке 690 бухгалтерского баланса по состоянию на 31.03.2009 года составляет 455.744.124 руб.

Ежемесячные платежи Заявителя за аренду офисных помещений согласно представленному договору N 4097 о передаче в аренду нежилого помещения от 15.02.2009г. составляют 3.000.456руб. В случае несвоевременного внесения арендной платы договором предусмотрено начисление пени в размере 0,2% за каждый день просрочки.

Начисление неустойки и процентов по статье 395 Гражданского Кодекса РФ представляет собой имущественный ущерб, который не будет восстановлен при признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, так как исключение в дальнейшем причины неисполнения денежного обязательства (в данном случае - отмена решения инспекции) не является основанием для исключения ответственности за его неисполнение (несвоевременное исполнение) (см. Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.12.2008 года по делу N А40-79694/08-115-376, оставленное без изменения Постановлением ФАС МО от 21 апреля 2009 года N КА-А40/3067-09).

Кроме того, бесспорное взыскание суммы налога и пени в указанном выше размере не позволит заявителю исполнить обязательства по оплате труда работников. Согласно строке 0100 налоговой декларации Налогоплательщика по единому социальному налогу за 2008 г., фонд оплаты труда работников ООО "ТД Айсберри" за 2008 г составляет 87.550.527руб. Поэтому бесспорное взыскание инспекцией суммы, более чем в 2 раза превышающей месячный фонд оплаты труда, составляющий 7 295 877 руб., повлечет невозможность выплаты заработной платы в установленный срок, что в свою очередь повлечет начисление в пользу работников денежной компенсации в сумме более 70 000 руб. в месяц (87 550 527 руб. х 12%/12/12).

В случае принудительного исполнения требования, заявитель не сможет осуществлять и текущие налоговые платежи, за что в свою очередь будет начислена пеня за просрочку уплаты текущих налоговых платежей по 1/300 ставки рефинансирования Центробанка РФ за каждый день просрочки. Налоговые обязательства Заявителя составляют: за 2008 г. налоги (ЕСН, ПФ) - 18.502.419руб., за 1 квартал 2009 г., налоги (ЕСНД1Ф)- 6.965.908руб.

При этом проценты, подлежащие начислению на сумму излишне взысканных налогов и пени в соответствии со статьей 79 НК РФ, составят всего 187 734 руб. в месяц, что. несоизмеримо с ущербом, который может быть причинен заявителю.

Оспариваемая сумма на основании статьи 46 НК РФ подлежит единовременному бесспорному взысканию, что может повлечь неисполнение заявителем налоговых обязательств от текущей деятельности, что приведет к начислению пени и штрафов по текущим налоговым платежам.

Как следует из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пунктах 3, 6 Информационного письма от 13.08.2004 г. N 83, недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также может повлечь за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении требования заявителя по существу спора.

При вынесении оспариваемого определения, суд учел тот факт, что Заявитель является стабильной действующей компанией, имеющей имущество, достаточное для удовлетворения требований налогового органа. Данное обстоятельство подтверждается данными бухгалтерского баланса, подтверждающего наличие в собственности у организации достаточного количества активов (стоимость основных средств (преимущественно состоящих из транспортных средств) согласно строке 120 бухгалтерского баланса на 31.03.2009 года составляет более 27 000 000 руб, по состоянию на 30.06.2009 - 28 793 000 рублей). В случае реализации таких активов, сумма

полученных денежных средств позволит обеспечить погашение имеющейся задолженности.

Таким образом, в случае отказа в удовлетворении заявленных по настоящему делу требований по существу заявитель будет располагать имуществом, стоимость которого достаточна для удовлетворения требования налогового органа в полном объеме. При этом согласно статье 75 НК РФ на всю сумму налога, взыскание которой приостановлено в качестве обеспечительной меры, в течение всего срока действия этих мер будет начисляться пеня.

В этой связи принятие обеспечительных мер не нарушит публичных интересов и не повлечет невозможности исполнения оспариваемых актов налогового органа.

Следовательно, не состоятелен довод налоговой инспекции об отсутствии компенсации несвоевременного поступления сумм налога, пени и штрафов, поскольку в случае неудовлетворения требований заявителя потери бюджета компенсируются посредством начисления пеней на сумму недоимки в порядке ст. 75 НК РФ.

Таким образом, для принятия обеспечительных мер по настоящему делу имеются два самостоятельных, независимых друг от друга предусмотренных АПК РФ основания: как невозможность исполнения судебного акта, так и необходимость предотвращения причинения заявителю значительного ущерба.

Потери бюджета в связи с принятием обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемых ненормативных актов налогового органа невозможны, так как в случае неудовлетворения требований заявителя налог будет взыскиваться с учетом пени, возросшей за период приостановления действия оспариваемого акта.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно удовлетворил заявление Общества о приостановлении действия решения налоговой инспекции, поскольку непринятие обеспечительных мер влечет для общества негативные последствия в виде нарушения сроков текущих платежей в бюджет, по выплате заработной платы работникам общества, по гражданско-правовым договорам, а при нехватке оборотных средств может привести и к приостановлению деятельности организации, при этом принятие обеспечительных мер не нарушит публичные интересы и не повлечет невозможности исполнения оспариваемого акта налогового органа.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от "29" мая 2009 года по делу N А40-42765/09-115-211 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Т.Т.Маркова Н.О.Окулова