Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2009 г. N 09АП-12776/2009

г.Москва

Дело N А40-74662/08-120-404

06 августа 2009 г.

N 09АП-12776/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 06.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей Веклича Б.С., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московская теплосетевая компания"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2009

по делу N А40-74662/08-120-404 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ОАО "Московская теплосетевая компания"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: ОАО "Мосэнерго", ОАО "МОЭК",

о признании недействительными решения и предписания от 29.08.2008 N 1 11/57-08,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Гурбатовой Е.А. по доверенности от 21.10.2008, паспорт 45 04 489495, Лаврова М.В. по доверенности от 21.10.2008, паспорт 66 00 237091, Лезина Д.В. по доверенности от 13.01.2009, паспорт 46 08 121213,

представителей ответчика Кононенко М.С. по доверенности от 19.08.2008, удостоверение 0004, Плиева Р.Р. по доверенности от 19.12.2008, удостоверение N 0015,

представителей ОАО "Мосэнерго" Чоракаева К.Э. по доверенности от 05.08.2008, паспорт 82 03 633606, Посашкова П.А. по доверенности от 19.06.2009, паспорт 36 02 314212,

представителей ОАО "МОЭК" Серегина Д.И. по доверенности от 12.05.2009, паспорт 46 01 096969, Анохина Н.И. по доверенности от 15.01.2009, паспорт 45 03 305587,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 03.07.2009, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ОАО "Московская теплосетевая компания" (ОАО "МТК") о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 29.08.2008 по делу N 1 11/57-08 о нарушении антимонопольного законодательства.

В обоснование решения суд первой инстанции указал, что оспариваемые решение и предписание ФАС России являются законными и обоснованными. При этом суд пришел к выводу о том, что действия ОАО "МТК" по уклонению от продления срока действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии N 6344-46 от 26.04.2005 являются нарушением п.5 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции"; действия ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" в своей совокупности носят характер согласованных действий, так как отвечают определенным ст.8 Федерального закона "О защите конкуренции" признакам согласованности, что может привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению и является нарушением ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции"; в действиях ОАО "МТК" по распространению неточной информации имеются все необходимые признаки нарушения антимонопольного законодательства, указанные в ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ОАО "МТК" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель указывает на то, что дополнительное соглашение к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии N 6344-46 от 26.04.2005 было подписано ОАО "МТК" и представлено в Комиссию ФАС России; поставка энергии заявителем не прекращалась; переписка между ОАО "МТК" и ОАО "Мосэнерго", послужившая основанием для признания ОАО "МТК" нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", касалась исключительно взаимоотношений между ОАО "МТК", ОАО "МОЭК" и ОАО "Мосэнерго", и не затрагивала договорные отношения с иными потребителями ОАО "Мосэнерго"; считает, что, принимая во внимание тот факт, что ОАО "Мосэнерго" занимает доминирующее положение на рынке производства и сбыта теплоэнергии, то обстоятельство, что ОАО "МОЭК" выразило волю на закупку теплоэнергии ОАО "Мосэнерго" опосредованно, через ОАО "МТК", не может оказать какого-либо влияния на позицию и деятельность ОАО "Мосэнерго" на рынке теплоснабжения, исходя из того, что став абонентом ОАО "МТК", ОАО "МОЭК" планировало закупать теплоэнергию, производимую ОАО "Мосэнерго", по тарифам, установленным РЭК Москвы. Следовательно, считает заявитель, действия ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" не привели и не могли привести к последствиям, указанным в п.8 ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции".

Представитель ОАО "МОЭК" поддержал позицию заявителя, указав, что действия ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" совершались в рамках обычной хозяйственной деятельности. Указывает, что соглашения и согласованные действия, запрещаемые ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", запрещаются не сами по себе, а только как форма злоупотребления хозяйствующим субъектом своими гражданскими правами, и в отсутствие установленного факта злоупотребления действия хозяйствующего субъекта не могут являться противоправными. Указывает, что совершаемые ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" действия были предписаны органами государственной власти г.Москвы, которыми ОАО "МОЭК" было поручено производить расчеты за теплоэнергию, исходя из новой схемы договорных отношений, предусматривающей поставку энергии из ОАО "МТК" в ОАО "МОЭК", и поручено направить письма в адрес ОАО "Мосэнерго" об изменении схемы договорных отношений. Считает, что производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства должно было быть прекращено ФАС России в соответствии со ст.48 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с добровольным устранением заявителем нарушения антимонопольного законодательства (подписанием дополнительного соглашения к договору). Кроме того, указал на то, что антимонопольным органом не проведен анализ рынка, из решения ФАС России не следует, какие конкретно продуктовые и географические границы имеет соответствующий товарный рынок, какие субъекты на этом рынке присутствуют, и какой статус имеют.

Представитель ФАС России с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом считает, что решением ФАС России установлено наличие согласованных действий ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" по направлению ОАО "Мосэнерго" писем о рассмотрении возможности расторжения договоров энергоснабжения и об одностороннем отказе от исполнения договоров энергоснабжения, об отказе в пролонгации договора на оказание услуг по передаче теплоэнергии. Считает, что эти действия могли привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению. Указал, что доводы заявителя об отсутствии экономических последствий для ОАО "Мосэнерго" в случае перехода ОАО "МОЭК" в число абонентов ОАО "МТК" противоречат положениям статей 8 и 11 Федерального закона "О защите конкуренции". Считает, что суд первой инстанции всесторонне оценил требования ОАО "МТК" и принял обоснованное решение об оставлении их без удовлетворения.

Представитель ОАО "Мосэнерго" доводы жалобы также не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. Указал, что уклонение ОАО "МТК" в период с 30.05.2008 по 20.08.2008 от продления срока действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии N 3644-46 от 26.04.2005 нарушает антимонопольное законодательство. Считает, что уклонение от продления срока действия договора создает угрозу ущемления прав ОАО "Мосэнерго" и прав потребителей, имеющих договоры энергоснабжения с данной организацией. Указывает, что действия заявителя и ОАО "МОЭК" в своей совокупности носят характер согласованных действий, так как отвечают обоим признакам, установленным ст.8 Федерального закона "О защите конкуренции". Считает, что осведомленность данных хозяйствующих субъектов о действиях друг друга подтверждается тем, что эти действия выполнялись в соответствии с решениями, принятыми на совещаниях у первого заместителя руководителя Департамента экономической политики и развития г.Москвы 26.09.2006, у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве от 30.11.2007, у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве от 22.05.2008 и от 04.06.2008. Указывает, что осуществление согласованных действий заявителя и ОАО "МОЭК" могло привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, в ФАС России поступило обращение ОАО "Мосэнерго" с жалобой на неправомерные действия ОАО "МТК", выразившиеся в уклонении от продления срока действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 от 26.04.2005 с ОАО "Мосэнерго" при наличии у ОАО "МТК" возможности оказания таких услуг, распространения неточной информации (путем направления обращений ОАО "МТК" в адрес потребителей ОАО "МОсэнерго", а также размещения ее на сайте в сети Интернет), а также осуществления ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" согласованных действий, которые могут привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению.

29.08.2008 ФАС России вынесено решение по делу N 1 11/57-08, которым ОАО "МТК" признано нарушившим: часть 1 статью 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части уклонения ОАО "МТК" от продления срока действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 от 26.04.2005 с ОАО "Мосэнерго" при наличии технической возможности оказания таких услуг; часть 1 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции" в части распространения неточной информации путем направления обращений ОАО "МТК" в адрес потребителей ОАО "МОсэнерго", а также размещения ее на сайте Интернет. Кроме того, ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" признаны нарушившими ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции" в части совершения согласованных действий, которые могут привести к созданию препятствий доступу ОАО "Мосэнерго" на рынок оказания услуг по теплоснабжению.

29.08.2008 ФАС России выдало предписание N 1 11/57-08 о прекращении ОАО "МТК" в срок до 30.09.2008 нарушения ч.1 ст.14 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в распространении неточной информации путем направления обращений ОАО "МТК" в адрес потребителей ОАО "МОсэнерго", а также размещения ее на сайте Интернет, о том, что договоры энергоснабжения, заключенные между ОАО "Мосэнерго" и потребителями, энергопринимающие устройства которых присоединены к сетям ОАО "МТК", являются ничтожными, а также о том, что ОАО "МТК" отвечает всем признакам энергоснабжающей организации, для чего совершить действия, перечисленные в подпунктах 1.1 - 1.3 предписания.

Пунктами 2, 3 4 предписания ОАО "МТК" предписано: обеспечивать предприятиям, производящим (генерирующим) тепловую энергию, недискриминационный доступ к тепловым сетям для поставки тепловой энергии конечным потребителям; обеспечивать потребителям недискриминационный доступ к тепловым сетям; при выдаче технических условий на подключение к тепловым сетям не допускать навязывания условий, невыгодных для потребителей, или не относящихся к содержанию технических условий; не допускать участия в соглашениях и согласованных действиях хозяйствующих субъектов, которые могут привести к созданию препятствий доступу на рынок оказания услуг по теплоснабжению другим хозяйствующим субъектам; представить в ФАС России письменные доказательства исполнения п.1 в срок до 17.10.2008.

Отказывая в удовлетворении требований ОАО "МТК", суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения и предписания ФАС России.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "МТК" осуществляет функции по передаче тепловой энергии; основным видом деятельности ОАО "МОЭК" является купля-продажа тепловой энергии, получение (покупка) тепловой энергии у ее производителей, производство тепловой энергии, передача тепловой энергии; ОАО "Мосэнерго" осуществляет функции по выработке тепловой энергии.

Признавая ОАО "МТК" нарушившим ч.1 ст.10, ч.1 ст.11 Федерального закона "О защите конкуренции", антимонопольный орган указал на то, что заявитель уклонялся от продления срока действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 от 26.04.2005 с ОАО "Мосэнерго" в части объемов ОАО "МОЭК", при наличии возможности оказания соответствующих услуг; уклоняясь от заключения дополнительного соглашения, ОАО "МТК" ссылалось на заключение договоров энергоснабжения между ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК", в связи с чем действия указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями друг друга и являются согласованными действиями, приводящими к созданию препятствий доступу на товарный рынок ОАО "Мосэнерго".

Между тем, как следует из материалов дела, и установлено ФАС России, 28.11.2007 Первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы Бирюковым П.П. был утвержден протокол N 6-07-84/7, в соответствии с которым ОАО "МТК", ОАО "Мосэнерго" и ОАО "МОЭК" было предписано в срок до 31.03.2008 закончить передачу функций сбыта тепловой энергии в ОАО "МТК".

ОАО "Мосэнерго" предписано заключить с ОАО "МТК" договор купли-продажи тепловой энергии с коллекторов ТЭЦ "Мосэнерго" на 2007-2008 в целях ее последующей поставки потребителям ОАО "МТК", к которым фактически было отнесено ОАО "МОЭК".

Кроме того, ФАС России установила, что 11.03.2008 Первым заместителем Мэра Москвы в Правительстве Москвы Росляком Ю.В. был утвержден протокол N 59-Т, которым ОАО "МОЭК" поручено производить расчеты за тепловую энергию, исходя из новой схемы договорных отношений, предусматривающей поставку тепловой энергии из ОАО "МТК" в ОАО "МОЭК". В соответствии с протоколом N 131-Т от 22.05.2008 было поручено расторжение ОАО "МОЭК" договоров теплоснабжения с ОАО "Мосэнерго". На основании протокола N 141-Т от 04.06.2008 ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" было дано поручение подготовить и направить письма в адрес ОАО "Мосэнерго" об изменении схемы договорных отношений.

Следовательно, действия ОАО "МТК", определенные антимонопольным органом как уклонение от продления срока действия договора в части объемов ОАО "МОЭК", действия ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК", определенные антимонопольным органом как согласованные, а также действия ОАО "МТК" по направлению в адрес потребителей ОАО "Мосэнерго" обращений и по размещению на сайте неточной информации, фактически совершались данным хозяйствующим субъектом во исполнение властных распоряжений органа государственной власти г.Москвы, предписывавших ОАО "МТК" перейти на новую схему договорных отношений, и предпринять в связи с этим определенные действия (направленные на расторжение договоров теплоснабжения с ОАО "Мосэнерго", в том числе, подготовить и направить письма об изменении схемы договорных отношений, и т.д.).

Следует также отметить, что в связи с изложенными обстоятельствами решением ФАС России по делу N 1 16/74-08 установлен факт ограничения конкуренции на рынке теплоснабжения Правительством г.Москвы.

В названном решении установлено, что Правительство Москвы своими действиями, выраженными в принятии решений по передаче функции сбыта тепловой энергии в ОАО "МТК", зафиксированных в протоколах совещаний у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы П.П.Бирюкова и Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы Ю.В.Росляка, препятствовало осуществлению деятельности ОАО "Мосэнерго" на рынке оказания услуг по теплоснабжению.

Производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России было прекращено в связи с добровольным устранением Правительством Москвы нарушения антимонопольного законодательства путем принятия 14.08.2008 решения об отмене решений: о передаче функций сбыта теплоэнергии в ОАО "МТК"; о поручении ОАО "МОЭК" оплачивать ОАО "Мосэнерго" только стоимость произведенной тепловой энергии; о поручении ОАО "МТК" направить уведомление в ОАО "Мосэнерго" о прекращении с 01.07.2008 действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, подготовить предложения по заключению договоров энергоснабжения с прочими потребителями ОАО "Мосэнерго", присоединенными к тепловым сетям ОАО "МТК", расторгнуть ОАО "МТК" договор оказания услуг по передаче тепловой энергии с ОАО "Мосэнерго", расторгнуть ОАО "МОЭК" договоры теплоснабжения с ОАО "Мосэнерго" по всем объектам ОАО "МОЭК", присоединенным к сетям ОАО "МТК"; о поручении ОАО "МОЭК" и ОАО "МТК" подготовить и направить письма в адрес ОАО "Мосэнерго" об изменении схемы договорных отношений.

Соответственно, после отмены Правительством Москвы решений, зафиксированных в протоколах совещаний у Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы П.П.Бирюкова и Первого заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы Ю.В.Росляка, которые ФАС России посчитала нарушением антимонопольного законодательства, направленными на ограничение конкуренции на рынке оказания услуг по теплоснабжению на территории города Москвы, на ограничение доступа на рынок оказания услуг по теплоснабжению хозяйствующему субъекту - ОАО "Мосэнерго", ОАО "МТК" были предприняты все необходимые действия по продлению действовавшего договора с ОАО "Мосэнерго".

Так, 19.08.2008 ОАО "МТК" было подписано дополнительное соглашение N 13 к договору оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя N 6344-46 от 26.04.2005 с ОАО "Мосэнерго" (том 1 л.д.66) и представлено в Комиссию ФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (что зафиксировано в оспариваемом решении от 29.08.2008), которая констатировала, что представленные документы свидетельствуют об устранении ОАО "МТК" нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, действиями ОАО "МТК" по подписанию дополнительного соглашения к указанному договору устранены нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся: в уклонении от продления срока действия договора оказания услуг по передаче тепловой энергии; в совершении согласованных действий ОАО "МТК" и ОАО "МОЭК" (действий ОАО "МТК" по уклонению от продления срока действия договора, и действий ОАО "МОЭК" по уведомлению о прекращении договоров энергоснабжения, совершенных в один период времени); в распространении неточной информации, размещенной в сети Интернет.

Следует также отметить, что фактически ОАО "МТК" не прекращало оказывать услуги ОАО "Мосэнерго" в рамках указанного договора.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 22 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган уполномочен возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (пункт 1 части 1 статьи 23 Закона).

Вместе с тем функции и полномочия антимонопольного органа осуществляются в рамках установленной Законом процедуры рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства (глава 9 Закона).

По результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения (часть 3 статьи 44).

Рассмотрение возбужденного дела созданной антимонопольным органом комиссией подчинено правилам статей 45-50 Закона. В частности, в статье 48 Закона закреплены основания прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 48 Закона комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае добровольного устранения нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение; отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии); ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу; смерти физического лица - единственного ответчика по делу; наличия вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Таким образом, из приведенной нормы Закона очевидно следует, что добровольное устранение нарушения антимонопольного законодательства и его последствий лицом, совершившим такое нарушение, исключает возможность производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом данной нормой Закона установлена обязанность (не право) антимонопольного органа прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства при наличии указанных обстоятельств.

Следовательно, поскольку в настоящем случае на момент принятия оспариваемого решения ОАО "МТК" устранило нарушения антимонопольного законодательства и его последствия, ответчик в силу ч.1 ст.48 Федерального закона "О защите конкуренции" обязан был прекратить производство по делу.

Однако в нарушение указанной нормы ФАС России вынесла решение о признании ОАО "МТК" нарушившим антимонопольное законодательство, и предписание о необходимости его устранения, не приняв во внимание факт добровольного устранения заявителем антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах решение от 29.08.2008 по делу N 1 11/57-08 и предписание антимонопольного органа о необходимости прекращения нарушения ч.1 ст.14 Закона о конкуренции, обеспечения предприятиям, производящим теплоэнергию, недискриминационного доступа к сетям, недопущении участия в согласованных действиях, которые могут привести к созданию препятствий доступу на рынок оказания услуг по теплоснабжению другим хозяйствующим субъектам, не соответствуют ст.48 Федерального закона "О защите конкуренции" и нарушают права и законные интересы заявителя.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа в соответствии с приведенной нормой Кодекса подлежат признанию недействительными, а обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, и неправильным применением судом норм материального права.

Уплаченная заявителем при подаче заявления и апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.06.2009 по делу N А40-74662/08-120-404 отменить.

Признать недействительными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 29.08.2008 по делу N 1 11/57-08.

Возвратить ОАО "Московская теплосетевая компания" из федерального бюджета уплаченную при подаче заявления госпошлину в сумме 4000 рублей и уплаченную при подаче апелляционной жалобы госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Б.С.Веклич В.Я.Гончаров