Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 09АП-11846/2009

г. Москва

Дело N А40-26805/08-15-128

10 августа 2009 г.

N 09АП-11846/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Б.Н. Жукова

судей Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик

при ведении протокола судебного заседания Ю. Б. Мункожаргаловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2009г.

по делу N А40-26805/08-15-128, принятое судьёй И.А. Васильевой

по иску ООО "Техбилдинг"

к Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства" (НО "ФРЖС") третьи лица: ООО "АДС", ООО "Геон" о взыскании 5 535 924 руб. 08 коп. и встречному иску НО "ФРЖС" к ООО "Техбилдинг" третьи лица ООО "АДС", ООО "Геон" о взыскании 8557086 руб. 60 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца Давыдова Н.В. по дов. от 21.07.2008г., Коряков И.М. по дов. от 20.01.2009г., Панова Е.А по дов. от 15.05.2008г.

от ответчика: Рыкун Н.Г. по дов. от 15.07.2008г., Протасов А.В.по дов. от 15.08.2008г.

от третьего лица ООО "АДС" не явился, извещен

ООО "Геон": Давыдова Н.В. по дов. от 23.06.2008г., Коряков И.М. по дов. от

12.02.2009г., Панова Е.А. по дов. от 15.05.2008г.

УСТАНОВИЛ

ООО "Техбилдинг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства" о взыскании 4843273 руб. 02 коп., в том числе 4566089 руб. 73 коп. долга за выполненные работы по договору строительного подряда от 23.07.2007г. N ФРЖ/АДС/ТБД-01, 277183 руб. 29 коп. пени за просрочку оплаты долга.

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ удовлетворил ходатайство истца об изменении (увеличении) размера исковых требований в части пени в связи с увеличением периода начисления на день рассмотрения спора до суммы 969834 руб. 35 коп. Общая сумма исковых требований к ответчику составила 5535924 руб. 08 коп.

Ответчик НО "ФРЖС" иск не признал и предъявил встречный иск к ООО "Техбилдинг" о взыскании 8557086 руб. 60 коп., в том числе составляющих 8392987 руб. 90 коп. убытков, понесенных НО "ФРЖС" в связи с ненадлежащим выполнением подрядчиком работ, а именно в связи с недостатками качества выполненных работ, а также 164098 руб. 70 коп. пени за просрочку выполнения работ.

Третье лицо ООО "АДС" против удовлетворения требований по первоначальному иску возражало, поддержало встречный иск.

Третье лицо ООО "Геон" поддержало позицию истца по первоначальному иску и заявленные им требования, против удовлетворения встречного иска возражало.

Решением от 28.04.2009г. суд взыскал с Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства" в пользу ООО "Техбилдинг" 5535924 руб. 08 коп., в том числе 4566089 руб. 73 коп. долга, 969834 руб. 35 коп. неустойки, а также 43564 руб. 45 коп. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении встречного иска НО "ФРЖС" к ООО "Техбилдинг" о взыскании 8557086 руб. 60 коп., в том числе 8392987 руб. 90 коп. убытков, 164 098 руб. 70 коп. пени отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, отказать в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить встречный иск. Ответчик в обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что данные, отраженные в актах по форме КС-2 и составленных на их основе справках формы КС-3. не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Ответчик указывает на то, что суд необоснованно отклонил его довод о нарушении истцом требований проектной документации и технологии выполнения строительно-монтажных работ, при обычном способе приемки работ обнаружить несоответствие используемых строительных блоков и несоответствие норм заполнения раствором межблочных швов не было возможности. Соответственно ответчик считает, что вывод суда об утрате права ссылаться на недостатки выполненных работ, не основаны на законе. Ответчик указывает на то, что истец никогда не сдавал результат выполненных подрядных работ заказчику в порядке установленном ст.753 ГК РФ и не составляло соответствующий акт. Представленные истцом акты формы КС-2 не являются аналогом акта сдачи результата подрядных работ и его приемка заказчиком. Ответчик считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении встречного иска, так как истцом были использованы ненадлежащие строительные материалы, и нарушалась технология выполнения строительно-монтажных работ, и указанные недостатки имели скрытый характер и были обнаружены после подписания актов.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что истец не получал от заказчика и инвестора (ответчика) мотивированного отказа от подписания акта выполненных работ с указанием перечня недостатков. Кроме того, в спорных актах по форме КС-2 имеется подпись инженера технического надзора ООО "АДС" с подтверждением выполненных объемов. Кроме того, в подтверждение выполнения работ истец представил в материалы дела, копии актов освидетельствования скрытых работ. Также истец указывает на то, что претензии по качеству и объемам выполненных работ возникли у ответчика после предъявления к нему иска. Истец указывает на то, что газосиликатные блоки, на несоответствие качества которых ссылается ответчик, были переданы истцу самим ответчиком, что подтверждается копиями накладных на отпуск давальческого сырья. Замечания по пустошовке фасада были устранены истцом 25.04.2008г., о чем имеется извещение, об устранении нарушения с отметкой Мосгорсстройндзора. Истец также указывает на то, что доводы ответчика на несоответствие объемов и марки бетона являются безосновательными, так как он его истцу не поставлял.

Проверив законность и обоснованность принятого решения, апелляционный суд не находит оснований для его отмены.

В судебном заседании установлено, что отношения истца и ответчика регулируются договором подряда от 23.07.2007г. N ФРЖ/АДС/ТБД-01 , согласно условиям, которого ООО "Техбилдинг" (подрядчик) обязалось по заданию ООО "АДС" (заказчика) выполнить работы по строительству 9-11-13 этажного дома по адресу: г. Москва, ул. Фабрициуса, д. 22 в соответствии с проектной документацией, а НО "ФРЖС" (инвестор) обязалась принять результат работ (совместно с заказчиком) и оплатить их результат.

Перечень работ по договору определен в протоколе договорной цены, являющемся Приложением N 1 к договору, и уточнен в дополнительных соглашениях к договору N N 1,2.

Суд первой инстанции обоснованно указал на то, что подрядчик выполнил предусмотренные договором работы в полном объеме на сумму 22346089 руб. 73 коп., указанные работы приняты инвестором НО "ФРЖС" и заказчиком ООО "АДС".

Факт приемки указанных работ и их стоимость работ подтверждаются актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и соответствующими справками о стоимости работ и затрат формы КС-3:

- по Договору - актами и справками от 31.08.2007г. N 1, от 30.09.2007г. N 2, от 31.10.2007г. N 3,от 30.11.2007г. N 4, от 25.12.2007г. N 5, от 25.01.2008г. N 6;

- по Дополнительному соглашению N 1 к Договору - актами и справками от 31.08.2007г. N 1,от 30.09.2007г. N 2, от 31.10.2007г. N 3;

- по Дополнительному соглашению N 2 к Договору - актами и справками от 31.08.2007г. N 1,от 30.09.2007г. N 2, от 31.10.2007г. N 3, от 30.11.2007г. N 4, от 25.01.2008г. N 5 (том 1, л.д. 25-49).

На оплату стоимости названных работ истцом в адрес НО "ФРЖС" выставлены счета-фактуры от 31.08.2007г. N N 2-4, от 30.09.2007г. N 10-12, от 31.10.2007г. N 16-18, от 30.11.2007г. N 33, 34, от 31.12.2007г. N 41, от 25.01.2008г. NN 3, 4 (том 1, л.д. 50-63).

НО "ФРЖС" оплатило работы частично в размере 17780000 руб., в результате чего задолженность последнего перед подрядчиком ООО "Техбилдинг" составила 4566089 руб. 73 коп.

Согласно п. 4.1 договора инвестор обязуется осуществлять ежемесячную оплату стоимости работ, выполненных подрядчиком, на основании промежуточный актов выполненных работ по унифицированной форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме N КС-3, подписанных инвестором и подрядчиком.

Порядок приемки работ предусмотрен пунктами 7.1-7.3 договора, в соответствии с которыми сдача-приемка выполненных по договору работ осуществляется ежемесячно, подрядчик предоставляет заказчику в трех экземплярах подписанные им акты КС-2 и справки КС-3. Заказчик в течение 5 рабочих дней проверяет представленные подрядчиком документы, принимает выполненные работы, возвращает подрядчику и передает инвестору по одному экземпляру подписанных заказчиком акта и справки или направляет подрядчику мотивированный отказ с указанием перечня недостатков. Если заказчик не согласует в течение 5 рабочих дней представленные ему акты и справки или не направит подрядчику мотивированный отказ от приемки работ, последние считаются выполненными надлежащим образом и принятыми заказчиком.

В силу положений ч. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с ч. 2 ст. 720 ГК РФ если заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Как обоснованно указал суд первой инстанции в актах и справках о приемке выполненных работ по договору от 25.12.2007г. N 5, от 25.01.2008г. N 6 (том 1, л.д. 30-33) указание на недостатки работ отсутствует.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 ГК РФ обязанностью заказчика является в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Представленные истцом акты о приемке выполненных работ КС-2 по договору от 25.12.2007г. N 5, от 25.01.2008г. N 6 и справки по форме КС-3 не подписаны инвестором НО "ФРЖС" и заказчиком ООО "АДС".

Однако письменный мотивированный отказ от приемки каких-либо работ по вышеуказанным актам КС-2 и справкам КС-3, в том числе по актам и справкам от 25.12.2007г. N 5, от 25.01.2008г. N 6 заказчик подрядчику не направил.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на то, что работы по названным актам и справкам считаются принятыми ООО "АДС" и НО "ФРЖС" без нареканий по объему, качеству и сроку выполнения работ, поскольку иное в данных актах не оговорено, а доказательств предъявления истцу подобных претензий либо письменного мотивированного отказа от приемки работ суду не представлено.

Приобщенные НО "ФРЖС" к материалам дела копии акта КС-2 и справки КС-3 выполненных работ по договору от 30.11.2007г. N 4 (том 1, л.д. 131, 132), содержащие указание "ответчика на допущенные подрядчиком недостатки при выполнении работ, суд отклонил, указав на то, что они не могут являться надлежащими доказательствами того, что данные работы заказчиком и инвестором не приняты. В деле имеются указанные: акт и справка от 30.11.2007г. N 4, подписанные тремя сторонами. Кроме того, ответчик не представил суду доказательств направления данного экземпляра акта с замечаниями по качеству работ истцу.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно в данном случае указал на то, что ответчик НО "ФРЖС" не имеет права ссылаться на недостатки в работах, поскольку они не были оговорены сторонами при приемке работ в установленный договором срок.

Ответчик указал на то, что представленные истцом акты и справки не являются надлежащим доказательством приемки выполненных работ без представления Журнала учета выполненных работ формы КС-6 а, на основании данных которого составляются акты КС-2. Ответчик также сослался на то, что акты КС-2 и справки КС-3 представляют собой лишь составленные по унифицированным формам первичные учетные документы, используемые для целей бухгалтерского учета на предприятии.

В соответствии с Постановлением Госкомстата от 11.11.1999г. N 100 акт по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ, подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика), и на основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС- 3, которая применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

При указанных обстоятельствах суд обоснованно отклонил доводы ответчика.

Ответчик утверждал, что при производстве работ истцом были допущены нарушения требований проектной документации и технологии выполнения строительно-монтажных работ (СМР), а именно: часть работ по кладке наружных стен выполнена истцом из газосиликатных блоков плотностью не более 600 кг/м3, тогда как проектом предусмотрена плотность блоков не менее 1100 кг/м3; кроме того, по указанию ответчика, при кладке стен не были должным образом заполнены раствором межблочные швы.

В подтверждение указанных доводов о недостатках качества части работ ответчиком представлены акты от 05.05.2008г. N 2 и от 06.05.2008г. N 3 (том 1, л.д. 93-95) по выявлению недостатков в работах, выполненных ООО "Техбилдинг", согласно которым принято решение о необходимости выполнения работ по заполнению пустых швов раствором и выполнению деформационного шва в местах примыкания кладки к плитам перекрытий на всех этажах согласно проекту.

Названные акты подписаны представителями НО "ФРЖС", ООО "АДС", Управления Мосгорстройнадзора по СЗАО г. Москвы и ООО "СТРОЙИМПУЛЬС" - подрядчика, которым согласно доводам ответчика указанные недостатки истца в работе были впоследствии устранены.

28.05.2008г. данные акты направлены истцу с письмом исх. N 57/212, то есть спустя несколько месяцев после окончания и приемки работ, а также после обращения ООО "Техбилдинг" с настоящим иском в суд.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил указанные акты как надлежащие доказательства допущенных истцом при производстве работ недостатков, поскольку они не подписаны истцом, указанные в них недостатки не оговорены сторонами при приемке работ, и ни законом, ни договором не предусмотрен такой порядок обнаружения недостатков после приемки работ.

Довод ответчика о допущенных истцом недостатках в связи с использованием некачественных материалов также обоснованно отклонен судом первой инстанции.

В соответствии с пунктами 2.2, 4.3, 4.4 договора предоставление материалов является обязанностью инвестора. Газосиликатные блоки, на несоответствие качества которых техническому проекту ссылался ответчик, были переданы истцу самим ответчиком НО "ФРЖС", что подтверждается представленными истцом копиями накладных на отпуск дальванического сырья от 30.09.2007г. N 78, от 31.07.2007г. N 73, от 31.08.2007г. N 81, от 31.10.2007г. NN 85, 86, от 30.11.2007г. N 92, от 31.12.2007г. N 98 с приложенными к ним материальными отчетами ООО "Техбилдинг" о расходе материалов. Таким образом, ответчик НО "ФРЖС" был осведомлен о технических характеристиках предоставленных блоков, а соответственно не может ссылаться на использование подрядчиком ненадлежащих материалов.

В подтверждение выполнения подрядчиком предусмотренных договором работ и их приемки заказчиком без нареканий по качеству ООО "Техбилдинг" представило суду копии актов освидетельствования скрытых работ за период с 06.10.2007г. по 04.03.2008г. (том 2, л.д. 61-103). Названные акты подписаны представителями сторон: инженером технического надзора заказчика ООО "АДС" Носаковым Ю.В., от имени подрядчика ООО "Техбилдинг" - Коряковым И.М., от имени авторского надзора проектной организации - Сироткиным А. (в октябре, ноябре 2007 года) и Кузнецовым А.Л. (в остальные месяцы).

Истец также передал суду копии актов от 21.10.2007г., от 23.10.2007г. и от 02.11.2007г. промежуточной приемки ответственных конструкций (том 2, л.д. 104-106), а именно: монолитной ж/б плиты основания каналов и камер м/о 0/1-15/Е-Ж, монолитных ж/б стен каналов и камер м/о 0/1-15/Е-Ж, плит перекрытий каналов и камер м/о 0/1-15/Е-Ж. Данные акты подписаны теми же ранее указанными лицами.

Согласно данным актам работы по договору выполнены подрядчиком в соответствии с проектами, стандартами, строительными нормами и правилами, в связи, с чем подрядчику разрешается производить последующие работы, наименование которых указано в каждом отдельном акте.

Возражения ответчика НО "ФРЖС" относительно недостоверности упомянутых актов освидетельствования скрытых работ в связи с их подписанием неуполномоченными лицами: Коряковым И.М., Сироткиным А. и Кузнецовым А.Л. суд первой инстанции обоснованно отклонил. При этом суд указал на то, что приказом ООО "Техбилдинг" от 01.08.2007г. N 3, Коряков И.М. принят на работу с 01.08.2007г., в связи, с чем данное лицо в момент составления и подписания актов освидетельствования скрытых работ являлось уполномоченным представителем подрядчика. Что касается подписей Сироткина А. и Кузнецова А.Л. от имени проектной организации на актах, то, как указал суд первой инстанции наличие или отсутствие у них полномочий на подписание данных документов не имеет доказательственного значения для установления факта приемки работ по данным актам заказчиком, подпись представителя которого не оспаривается. Упомянутые лица не указаны в утвержденном приказами ФГУП "ГСПИ" от 17.01.2007г. N 2, от 19.02.2008г. N 14 Перечне лиц, осуществляющих ведение авторского надзора на рассматриваемом объекте строительства.

Истец указал на то, что Сироткин А. является полномочным представителем другой организации, проектирующей строительство упомянутого жилого дома - ООО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ". Кузнецов А.Л. упомянут в представленном ответчиком Журнале авторского надзора за строительством (том 2, л.д. 1-23) как архитектор ФГУП "ГСПИ".

Таким образом, суду не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что указанные акты подписаны от имени проектной организации неуполномоченными лицами. Кроме того, как обоснованно указал суд, акты освидетельствования скрытых работ являются дополнительными доказательствами по отношению к актам формы КС-2, подтверждающими приемку работ без претензий по качеству в полной мере по ранее изложенным основаниям.

В обоснование своих возражений ответчик сослался на то, что подрядные работы фактически выполнены не истцом, а подрядчиком ООО "ГЕОН". В подтверждение данного довода в материалы дела представлены: договор подряда между ООО "АДС", НО "ФРЖС" и ООО "ГЕОН" от 12.01.2007г. N 1; акты КС-2 и справки КС-3 о выполнении ООО "ГЕОН" работ за период с 31.01.2007г. по 25.01.2008г. на 46 листах; материальные отчеты ООО "ГЕОН" об использованных расходных материалах за август, ноябрь, декабрь 2007 года, январь 2008 года; общий журнал работ ООО "ГЕОН" за период с 23.07.2007г. по 16.04.2008г.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно указал на то, что выполнение строительных работ одновременно двумя и более подрядчиками на одном объекте строительства допустимо, а выполнение работ по строительству жилого дома по адресу: ул. Фабрициуса, вл.22 ООО "ГЕОН" само по себе не свидетельствует о невыполнении таких работ ООО "Техбилдинг". При этом представленные доказательства, а также пояснения самих подрядчиков свидетельствуют о том, что ими были выполнены различные работы на объекте. Данные журнала авторского надзора за строительством от 01.09.2006г. (том 2, л.д. 1-23), в котором отсутствует указание на выполнение работ подрядчиком ООО "Техбилдинг" по строительству объекта не являются доказательством того, что такие работы истцом не выполнялись.

Ответчик в обоснование довода о ненадлежащем качестве выполненных истцом работ, представил отчет о работе комиссии от 07.07.2008г. Данный отчет подписан представителями заказчика ООО "АДС", нового подрядчика ООО "СТРОЙИМПУЛЬС", ФГУП "ГСПИ" и Управления Мосгорстройнадзора по СЗАО г. Москвы. Согласно отчету работы с августа 2007 года по май 2008 года выполнены подрядчиками ООО "Техбилдинг" и ООО "ГЕОН" неудовлетворительно, в связи с чем у ООО "Техбилдинг" необходимо удержать 7463882 руб. 90 коп. на усиление наружных стен с внутренней стороны на площади 3380 кв.м. и приписки по кладке стен.

Суд обоснованно указал на то, что данный документ составлен в отсутствие подрядчика, и при условии приемки работ по актам КС-2 и актам освидетельствования скрытых работ не может являться надлежащим доказательством имеющихся в работах недостатков и, в случае их наличия, размера причинению такими недостатками убытков.

В соответствии с п. 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В определении от 13.03.2009г. суд первой инстанции разъяснил сторонам возможность назначения в порядке ст. 82 АПК РФ по их ходатайству судебной строительно-технической экспертизы на предмет разъяснения вопросов по качеству выполненных строительно-монтажных работ. Однако такое ходатайство сторонами не было заявлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно п. 7.4 договора инвестор ежемесячно в течение 10 календарных дней со дня подписания форм КС-2 и КС-3 и предоставления подрядчиком счета-фактуры на выполненные работы оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ на основании подписанных Заказчиком актов и справок.

Так как в порядке и сроки, установленные п. 7.4 договора, ответчиком выполненные работы полном объеме не оплачены, доказательств погашения имеющейся задолженности ответчик суду не представил, то суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика суммы долга 4566089руб. 73 коп.

В соответствии с п. 8 договора за нарушение сроков перечисления денежных средств по договору инвестор оплачивает подрядчику неустойку в размере 0,05 % от несвоевременно перечисленной суммы за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца общая сумма неустойки за период в общей сложности с 10.09.2007г. по 08.04.2009г. составляет 969834 руб. 35 коп. Суд проверил расчет, признал обоснованным и не нашел оснований для уменьшения размера взыскиваемой неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск ООО "Техбилдинг" о взыскании суммы долга и неустойки.

Встречный иск НО "ФРЖС" о взыскании с ООО "Техбилдинг" убытков в размере 8392987 руб. 90 коп. основан на необходимости устранения недостатков в работе, которые согласно доводам НО "ФРЖС" допущены ООО "Техбилдинг".

Во встречном иске НО "ФРЖС" утверждал, что новым подрядчиком ООО "СТРОЙИМПУЛЬС" выполнены указанные необходимые работы. В подтверждение своей позиции НО "ФРСЖ" представило следующие документы: приложение N 1 к договору от 07.07.2008г. N 20 между НО "ФРСЖ" и ООО "СТРОЙИМПУЛЬС"; смета стоимости работ по усилению наружных стен с внутренней стороны помещения рассматриваемого объекта строительства на сумму 7094987 руб. 90 коп. (том 2, л.д.25); приложение N 2 к указанному договору: смета стоимости работ по заделке пустошовки фасада по оси "Д" на сумму 1298000 руб. (том 2, л.д. 24); акт сдачи-приемки работ от 08.09.2008г. на сумму 8392987 руб. 90 коп. (том 2, л.д. 27), подписанный представителями НО "ФРЖС", ООО "АДС" и ООО "СТРОЙИМПУЛЬС"; журнал авторского надзора за строительством (том 2, л.д. 1-23).

Однако как обоснованно указал суд первой инстанции, НО "ФРСЖ" не представлены ни сам договор на выполнение строительных подрядных работ от 07.07.2008г. N 20, ни акты о выполнении работ по унифицированной форме КС-2, подтверждающие сдачу-приемку работ согласно указанному в них перечню, ни справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3, подтверждающие стоимость таких работ.

Указанные приложения к договору - сметы - составлены и подписаны в одностороннем порядке представителем НО "ФРЖС" инженером-сметчиком Корневой Н.П.

В связи, с чем данные сметы, а также имеющийся акт приемки работ и журнал (том 2, л.д. 1-23) суд правомерно отклонил как доказательства подтверждающие факт выполнения работ, их характер (перечень) и стоимость, как согласованную сторонами.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, под которыми понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Суд установил, что истец ООО "Техбилдинг" исполнил свои обязательства по договору подряда от 23.07.2007г. N ФРЖ/АДС/ТБД-01 надлежащим образом, права ответчика НО "ФРЖС" на получение результатов работ надлежащего качества нарушены не были. Ответчик НО "ФРЖС" не представил доказательств оплаты расходов, понесенных по вине ООО "Техбилдинг", и не подтвердил надлежащим образом размер таких расходов, которые, по мнению ответчика, необходимы для восстановления ее нарушенного права.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Требование о взыскании с ООО "Техбилдинг" неустойки за просрочку выполнения работ в размере 164098 руб. 70 коп. также правомерно отклонены судом. При этом суд указал на то, что незначительная просрочка сдачи работ в августе 2007 года была допущена подрядчиком в связи с просрочкой самого инвестора НО "ФРЖС" в поставке строительных материалов. Кроме того, расчет неустойки составлен ответчиком НО "ФРЖС" с учетом имеющихся, по его мнению, недоработок подрядчика, наличие и размер которых не доказаны.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд находит необоснованными для отмены решения, которое принято в соответствии с нормами материального права, условиями договора и фактическими обстоятельствами по делу. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 апреля 2009 года по делу N А40-26805/08-15-128 оставить без изменения, апелляционную жалобу Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Б.Н. Жуков

Судьи

О.Б. Чепик Н.В. Дегтярева