Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2009 г. N 09АП-12137/2009

г. Москва

Дело N А40-54269/08-115-240

10 августа 2009 г.

N 09АП-12137/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

судей Т.Т. Марковой, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Газнефтьфильтр"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.05.2009

по делу N А40-54269/08-115-240, принятое судьей Л.А. Шевелевой,

по иску Закрытого акционерного общества "Газнефтьфильтр"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Союзнихром"

о взыскании 275.081,50 руб.;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кирюхина И.П. по дов. от 11.01.2009, Зубков Г.Г. приказ N 3-П от 02.12.2008;

от заинтересованного лица - Бадалова Г.Г. по дов. от 31.03.2009, Петрищев В.В. по дов. от 31.03.2009;

Установил

Закрытое акционерное общество "Газнефтьфильтр" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Союзнихром" 112.640 руб. основного долга, 147.798,30 руб. пени, а также 15.000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Решением арбитражного суда города Москвы от 13.05.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

С решением суда не согласился истец, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, а также дополнения к отзыву, в которых ответчик просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) заключен договор поставки металлопродукции от 29.02.2008 N 52.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ответчик нарушил условия договора поставки N 52 от 29.02.2008, просрочив поставку продукции, указанной в приложении N1, поскольку поставка продукции осуществляется в течение 3 дней с даты перечисления денежных средств, несостоятельны.

В соответствии со ст. 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с п.2.2 договора отгрузка продукции производится после поступления 100% денежных средств от покупателя на расчетный счет поставщика. Оплата осуществляется на основании выставленного счета. Выставление счета является подтверждением того, что продукция находится на складе и может быть отгружена в предусмотренные договором сроки.

Поскольку ответчиком выставление счета в адрес истца не производилось, то ЗАО "Союзнихром" не подтвердило возможность отгрузки заказанной истцом продукции.

При таких обстоятельствах у истца отсутствовали основания для осуществления предоплаты и выставления требования на отгрузку.

Ссылка истца на спецификацию, доказывающую правомерность требований по отгрузке продукции на основании произведенной предоплаты, является необоснованной, в связи с тем, что спецификацией установлен лишь порядок поставки, но не изменен порядок оплаты продукции, предусмотренный п.2.2. договора.

Согласно письму N 408/ф от 21.03.2008 ответчик предлагал истцу произвести возврат денежных средств.

Ссылка истца на то, оплата продукции произведена на основании письма ЗАО "Союзнихром" N 173 от 28.02.2008, в котором указывалось, что плановое поступление сетчатого рукава ожидается на склад 15.03.2008, необоснованна, поскольку письмо не выполняет функцию счета, также оно не считается договором либо приложением к нему.

Материалами дела установлено, что по товарной накладной N 2045 от 27.03.2008 в адрес истца отгружен рукав сетчатый в количестве 36 144 пог.м, количество бухт (мест) составило 198. К каждой бухте была прикреплена бирка, на которой было указано количество погонных метров в бухте и вес. Согласно биркам количество продукции, отгруженной в адрес истца, составило 36 177 пог.м, то есть фактически продукции было отгружено на 33 пог.м больше, чем указано в товарной накладной.

Письмом N 56 от 01.04.2008 истец известил ответчика о поставке продукции с недостачей, между тем, надлежащих и бесспорных доказательств, подтверждающих поставку товара с недостачей, истцом не представлено.

В соответствии с п.6.2 договора, приемка продукции по количеству и качеству производится в соответствии с Инструкциями по приемке ТНП и ПТН N П-6 и N П-7, утвержденными Постановлениями Госарбитража СССР.

Согласно п.16 Инструкции N П-6 при обнаружении при приемке продукции недостачи, получатель обязан приостановить дальнейшую приемку, обеспечить сохранность продукции, а также принять меры к предотвращению ее смешения с другой однородной продукцией. Вызов и явка представителя поставщика для проведения приемки продукции является обязательной только в том случае, если это прямо предусмотрено договором. Договором, заключенным между сторонами, вызов представителя поставщика для приемки продукции не предусмотрен.

Дальнейшую приемку истец должен был произвести с участием лиц, указанных в п.18 Инструкции N П-6. По окончании приемки необходимо было составить акт, предусмотренный п.25 и документы, перечисленные в п.27 Инструкции N П-6.

Между тем, в нарушение установленного порядка истцом не была приостановлена приемка, не было указано, в каких именно бухтах была обнаружена недостача. Более того, были сорваны бирки со всех бухт, поступивших по товарной накладной N 2045 от 27.03.2008, и вся партия пущена в производство.

Доводы истца о том, что бирки не были сорваны, а только сфотографированы цифровым фотоаппаратом и высланы по факсу ответчику с приложением акта приемки, необоснован, поскольку в данном случае бухты должны были быть предъявлены эксперту Торгово-промышленной палаты Саратовской области, проводившему экспертизу, однако как следует из акта экспертизы от 10.04.2008 (п. 13), эксперту были предъявлены только маркировочные этикетки, продукция предъявлена не была.

Кроме того, ответчиком не получен оригинал акта о недостаче, а также иные документы, предусмотренные Инструкцией N П-6.

Таким образом, факт поставки продукции по накладной N 2045 от 27.03.2008 с недостачей истцом не подтвержден.

Относительно ширины рукава, которая по замерам истца составляет 78-79 мм при нормативе 80-100 мм, разница 1-2 мм не является существенной, поскольку наличие либо отсутствие этой разницы зависит от степени натяжения рукава при проведении замера.

Рукав шириной 78-79 мм по данным истца, использован ЗАО "Газнефтьфильтр" полностью, что свидетельствует о том, что его полностью устроила поступившая продукция.

По товарной накладной N 2135 от 31.03.2008 истцу поставлен рукав сетчатый в количестве 38 592,54 пог.м. При приемке указанной продукции истец утверждает, что им была выявлена недостача.

Акт экспертизы N 0081001841 от 10.04.2008, представленный в подтверждение недостачи, составлен с нарушением Инструкции N П-6.

В пункте 12 "Экспертизой установлено" комиссия определила количество рукава по упаковочным листам, однако не указала, какое количество рукава отсутствует.

Эксперт указал, что недостача выявлена расчетным путем по ТУ 14-171-143-97, однако, ответчик нигде не указывал, что отгрузка продукции была произведена в количестве, установленном расчетным путем.

Таким образом, основания для определения количества поступившей продукции расчетным путем отсутствуют.

Кроме того, эксперт указал, что согласно ТУ 14-171-143-97 масса 1 п/м рукава должна быть не более 0,05 кг., именно с такими параметрами была поставлена продукция: масса 1 п/м рукава не превышала 0,05 кг.

При таких обстоятельствах истцом не доказан факт поставки продукции по товарной накладной N 2135 от 31.03.2008 с недостачей.

Кроме того, ни в одном из предъявленных истцом актов, в нарушение п. 25 Инструкции N П-6 не содержится сведений, в каких условиях осуществлялось хранение продукции до приемки; в каком порядке производился отбор продукции для выборочной проверки; не указано на каких весах производилась приемка и дата последней проверки весов; отсутствует заключение о причинах и месте образования недостачи.

Вместе с тем, приемка продукции по количеству должна производиться с помощью мерительных приборов, указанных в ТУ 14-171-143-97, а не расчетным путем. ТУ 14-171-143-97 не содержит условий, позволяющих принимать продукцию по количеству путем расчетов, ответчик при производстве рукава измеряет количество посредством мерительных приборов. Измерение количества рукава расчетным путем не представляется возможным, поскольку ТУ 14-171-143-97 устанавливает только верхний предел веса 1 п/м рукава, нижний предел в ТУ не указан, следовательно, нижний предел может быть любым в зависимости от ширины рукава и количества петель.

На стр.3-4 апелляционной жалобы истец утверждает, что вес 1 п/м рукава сетчатого должен быть в любом случае равен 0,05 кг, независимо от количества петель в рукаве. Таблица основных параметров и размеров рукава сетчатого, изложенная в ТУ 14-171-143-97, содержит такой показатель, как количество петель по горизонтали и вертикали. Согласно указанной таблице количество петель на длине 50 мм может колебаться от 6 до 12 шт. Таким образом, чем больше петель, тем рукав весит больше, и наоборот, при меньшем количестве петель рукав, соответственно, будет весить меньше.

Что касается смыслового понимания значений "не более" и "равно", они разнятся.

Истец считает, что значение "не более" это то же самое, что "равно" и при этом ссылается на письмо ОАО "Волгограднефтемаш" от 11.04.2008 г. N 161, в котором данное предприятие утверждает, что при разработке ТУ имелось в виду, что вес 1 п/м должен быть равен 0,05 кг. Однако из содержания указанного письма видно,что по предварительному согласованию вес рукава может быть менее 0,05 кг

При этом данное предприятие не является разработчиком ТУ и держателем подлинника.

Истец, ссылаясь на письмо ОАО "Волгограднефтемаш" от 11.04.2008 N 161, утверждает, что общепринятая масса погонного метра рукава равна 0,05 кг., между тем, это противоречит ТУ 14-171-143-97, поскольку данные технические условия устанавливают, что масса 1 п/м рукава не должна быть более 0,05 кг, однако указания на то, она не может быть меньше 0,05 кг. отсутствуют.

На стр.8 жалобы истец, ссылаясь на ГОСТ 2.114-95 утверждает, что трактовать условия ТУ могут только те предприятия, которые являются разработчиками и заказчиками ТУ. Однако указанный ГОСТ нигде не содержит информации относительно того, кто может трактовать ТУ.

Также суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело принимает во внимание следующие обстоятельства Истец в суде первой инстанции заявлял, что экспертиза без подлинника ТУ 14-171-143-97 невозможна.

Именно по этой самой причине истец в судебном заседании от 05.05.2009 г. заявил об отказе от проведения экспертизы. Ответчик оставил решение данного вопроса на усмотрение суда.

Заявив в судебном заседании о невозможности проведения экспертизы ТУ по копии, истец счел возможным получить "Заключение" ДОАО ЦКБН ОАО "Газпром". При отсутствии подлинника ТУ в материалах дела, данное "Заключение" было "составлено" по копии ТУ 14-171-143-97поскольку, нигде в документе не указывается, какой именно экземпляр ТУ был представлен на экспертизу. Кроме того, не ясно, представлялся в ДОАО ЦКБН ОАО "Газпром" экземпляр ТУ 14-171-143-97, т.к. в перечне приложений к письму N 57 от 06.04.2009 г., на основании которого было выдано "заключение", экземпляр ТУ 14-171-143-97 не значится.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют результаты экспертизы, назначенной судом, по причине отказа истца от её проведения, но наличествуют доказательства представленные истцом и составленные в одностороннем порядке, которые бесспорно доводов истца подтверждать не могут.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения правильно применил нормы материального и процессуального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2009 по делу N А40-54269/08-115-240 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова