Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2009 г. N 09АП-13249/2009, N 09АП-13253/2009

г. Москва

Дело N А40-33173/09-33-103

12 августа 2009 г.

N 09АП-13253/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Кораблевой М.С., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 5

по г. Москве, ОАО "Мосавтодор и партнеры"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009 г.

по делу N А40-33173/09-33-103 , принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) ОАО "Мосавтодор и партнеры"

к ИФНС России N 5 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Конина Л.Г.-паспорт 94 02 683897, по доверенности от 12.03.2009 г. N 37, Фахрисламов Р.Р.-пасп.45 05 055154, по довер.от 12.03.2009 г. N 36, Дюпина Ю.М.-пасп.40 02 265022, по довер.от 18.05.2009 г. N 54;

от ответчика (заинтересованного лица) - Сеитов Р.М.-удост.ФНС УР N 399255, по доверенности от 08.12.2008 г. N 101;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мосавтодор и партнеры" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, с учетом уточнения заявленных требований, о признании незаконным решения ИФНС России N 5 от 25.12.08 N13/196 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за исключением п.2 решения (п.2.1. пп.2.2.) в части доначисления налога на прибыль в связи с непринятием внереализационных расходов в сумме 881 366 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009 заявленные обществом требования удовлетворены в части признания незаконным оспариваемого решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль, соответствующих пени и налоговых санкций, НДС и установления завышения НДС, заявленного к вычету по поставщикам ООО "Альфа Бизнес", ООО "Альянс 2002", ООО "Вест", ООО "Веста", соответствующих пени, в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа в сумме 954 357 рублей.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части удовлетворения заявленных требований, в связи с нарушением норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы о том, что действия ОАО "Мосавтодор и партнеры" были направлены на необоснованное получение налоговой выгоды, поскольку заявитель осуществлял операции с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей; в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по утерянным документам; заявителем не представлены доказательства реальности совершения хозяйственных операций.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в связи с нарушением норм материального права.

При этом ссылается на то, что в материалах дела имеются доказательства действительности договора поставки, заключенного между заявителем и ООО "Монолит-Строй", и реальности понесенных заявителем расходов. Оснований сомневаться в реальности существования ООО "Монолит-Строй" и его возможности вести финансово-хозяйственную деятельность у заявителя не было. Представленный налоговым органом протокол допроса Фролова В.В. датирован 26.09.2009, однако в указанную дату проверка не проводилась. Документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом РФ процедуры сбора доказательств, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

Заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Мосавтодор и партнеры", включая филиал заявителя - Внуковское дорожное предприятие, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на прибыль организаций, налога на доходы иностранных юридических лиц без постоянного представительства, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество, налога на землю за период с 01.01.2005г. по 31.12.2005г.

По результатам рассмотрения акта проверки с учетом возражений заявителя на акт проверки налоговым органом вынесено решение от 25.12.2008 N 13/196 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением инспекцией доначислен налог на прибыль в сумме 21 959 982 руб. за 2005 год, НДС в сумме 4 771 785 руб. за 2005 год, предложено уплатить данную сумму, также доначислены пени на общую сумму 7 991 157,23 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 4 391 996 руб., за неуплату НДС в сумме 954 357 руб., установлено завышение НДС в сумме 9 765 485 руб.

Заявитель не оспаривает доначисление налога на прибыль в связи с непринятием внереализационных расходов (п.2.1. и п.2.2 решения).

Заявитель в соответствии со ст. 101.2 Налогового кодекса РФ обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по г. Москве, который, как следует из письма от 26.02.2009 N 21-19/017336, оставил решение налогового органа N 13/196 от 25.12.2008г. без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

При рассмотрении настоящего дела судом установлено следующее.

Между заявителем и ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" 01 июля 2005 года был заключен договор поставки N МИП.5598.ВПД, в соответствии с которым ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" приняло на себя обязательство поставлять заявителю продукцию компании Polyfelt. Co стороны ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" договор подписан генеральным директором Корниенко П.Ю.

Договорные отношения заявителя с ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" носили длящийся характер, продолжались с момента заключения договора до декабря 2005 года. На протяжении данного периода времени ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" ежемесячно поставляло вышеуказанную продукцию в адрес заявителя, а последний принимал и оплачивал ее.

Факт поставки продукции подтверждается представленными документами: товарными накладными N 129 от 12.07.2005; N 146 от 20.07.2005; N 241 от 30.09.2005; N 314 от 03.11.2005; N 331 от 01.12.2005; N 347 от 14.12.2005, счетами-фактурами N 00129 от 12.07.2005; N 00146 от 20.07.2005; N 00241 от 30.09.2005, N 00314 от 03.11.2005; N 00331 от 01.12.2005; N00347 от 14.12.2005.

Факт оплаты продукции подтверждается платежными поручениями N 1348 от 05.07.2005; N 1483 от 18.07.2005; N 2170 от 20.09.2005; N 2208 от 27.09.2005; N 2528 от 28.10.2005; N 2642 от 08.11.2005; N2751 от 18.11.2005; N 2970 от 14.12.2005; N 2967 от 14.12.2005.

Поставленная ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" продукция была использована заявителем при строительстве автодороги.

В обоснование вынесенного решения в указанной части инспекция указывает, что согласно данным, представленным налоговой инспекцией по месту учета ООО "АЛЬФА БИЗНЕС", последнее состоит на учете в инспекции с 28.06.2004г., зарегистрировано по адресу: 107150, г. Москва, ул. Бойцовская, д. 22, стр. 3. ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" снято с учета в связи реорганизацией 04.04.2007 в ООО "Альфа ТБА". Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2006 год. Из анализа полученной информации налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" имеет четыре признака "фирмы-однодневки" - адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" руководитель, "массовый" заявитель.

По данным налогового органа, в договоре банковского счета со стороны клиента указана другая организация - ООО "Строй Компании", заверенная печатью ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" и подписью Корниенко П.Ю.

Между тем, из представленных доказательств следует, что все расчеты по договору с ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" осуществлялись заявителем через свои расчетные счета, открытые в АКБ "ТРАДО-БАНК" (ЗАО) г. Москва, АКБ "Московский залоговый банк" (ЗАО), ОАО "РОСДОРБАНК".

Из платежных поручений заявителя следует, что в качестве получателя денежных средств указано ООО "АЛЬФА БИЗНЕС", а не ООО "Строй Компании".

На момент заключения договора поставки ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" существовало более года.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, запись о создании ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" внесена в реестр 28 июня 2004 года.

Таким образом, довод инспекции о том, что ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" является "фирмой-однодневкой", не нашел своего подтверждения.

Довод инспекции о том, что последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" за 2006 год, не может быть принят во внимание, поскольку согласно выписке из ЕГРЮЛ, данная организация прекратила свою деятельность 04 апреля 2007 года в связи с реорганизацией в форме слияния. Правопреемником ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" является ООО "Альфа ТБА". С момента реорганизации ООО "АЛЬФА БИЗНЕС" вся налоговая и бухгалтерская отчетность сдается правопреемником последнего.

Усматривается, что все документы от имени ООО "Альфа Бизнес", подписаны генеральным директором Корниенко П.Ю. Инспекцией установлено, что до реорганизации генеральным директором являлся Корниенко П. Ю., после реорганизации (с 04.04.07) Егоров А. В.

Следовательно, документы от имени ООО "Альфа Бизнес" подписаны уполномоченным лицом.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что обществом представлены все документы, подтверждающие обоснованность произведенных затрат в размере 8 021 443 руб. и правомерность заявления налоговых вычетов в сумме 1 120 921 руб. в соответствии со ст.ст. 252, 171 НК РФ.

Из письма ИФНС России N 18 по г. Москве от 25.09.08 следует, что организация не относится к категории налогоплательщиков представляющих "нулевую отчетность", также не представлены доказательства того, что поставщик не уплатил налоги за 2005 год.

Доводы инспекции о том, что банковский счет открыт на другую организацию, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку из представленных платежных поручений следует, что денежные средства, перечислялись ООО "Альфа Бизнес" (указан ИНН, номер счета).

Следует согласиться с обоснованностью вывода суда первой инстанции о том, что само по себе непредставление поставщиком документов по требованию инспекции не является основанием для непринятия расходов и вычетов у заявителя.

Таким образом, инспекцией неправомерно начислены НДС, налог на прибыль соответствующие пени и налоговые санкции по поставщику заявителя ООО "Альфа Бизнес".

Между заявителем и ООО "Альянс 2002" 27 июня 2005 года был заключен контракт на выполнение подрядных работ N МИП.5208.СД, по условиям которого ООО "Альянс 2002" (Подрядчик) принял на себя обязательство выполнить работы по переустройству коммуникаций (настройка систем связи, настройка и паспортизация каналов ОАО "Ростелеком") на объекте заявителя (Генподрядчик): "Реконструкция путепровода с подходами км 53+800 автомобильной дороги М-7 "Волга".

Предусмотренные договором подрядные работы ООО "Альянс 2002" выполнены в полном объеме, что подтверждается следующими документами: справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.07.2005; актом о приемке выполненных работ N от 29.07.2005, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 3 1 .08.2005г.; актом о приемке выполненных работ N 2 от 31.08.2005, справкой о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 22.12.2005; актом о приемке выполненных работ N 3 от 22.12.2005.

Заявителю выставлены следующие счета-фактуры: N 23 от 29.07.2005, N29 от 31.08.2005; счет-фактура N 53 от 22.12.2005.

Оплата по контракту N МИП.5208.Сд от 27 июня 2005 года произведена, что подтверждается платежными поручениями N1695 от 05.08.2005; N1892 от 25.08.2005, N1926 от 01.09.2005; N1969 от 02.09.2005; N2022 от 05.09.2005; N2187 от 23.09.2005; N2421 от 13.10.2005; N3123 от 23.12.2005; N 3137 от 26.12.2005; N 3143 от 27.12.2005; N3144 от 27.12.2005.

Между заявителем и ООО "Альянс 2002" 29 августа 2005 года был заключен контракт на выполнение подрядных работ N МИП.6012.СД, в соответствии с которым ООО "Альянс 2002" (Подрядчик) принял на себя обязательство выполнить работы по переустройству кабелей линий связи на объекте заявителя (Генподрядчик): "Строительство путепровода через пути Московской железной дороги в г. Климовске".

Принятые по данному договору обязательства ООО "Альянс 2002" исполнены.

Факт выполнения подрядных работ по договору N МИП.6012.СД от 29.08.2005 подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2005; актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.09.2005.

Заявителю также выставлен счет-фактура на сумму выполненных работ, в которой отдельно выделена сумма НДС.

Оплата по контракту N МИП.6012.Сд от 29.08.2005 произведена, что подтверждается платежными поручениями N 2258 от 29.09.2005; К2588 от 07.11.2005.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Альянс 2002" образовано 15 августа 2002 года, зарегистрировано по адресу: 117630, г. Москва, ул. Академика Челомея, д. 8, корп. 3. Учредитель, генеральный директор - Свиридова В.Р.

То обстоятельство что ООО "Альянс 2002" до момента заключения контрактов с заявителем существовало почти три года, опровергает вывод налогового органа о том, что ООО "Альянс 2002" является "фирмой-однодневкой".

Налоговым органом были запрошены данные у ОАО "МОСКОМБАНК", в котором ООО "Альянс 2002" был открыт расчетный счет 40702810400000001112.

Между тем, усматривается, что все платежи по контрактам проводились заявителем на расчетный ООО "Альянс 2002" в АКБ "Новинкомбанк" г. Москва.

Представленные заявителем в обоснование своей позиции документы позволяют сделать вывод о том, что обществом правомерно отнесена в расходы сумма 71 057 811 руб. и НДС в налоговые вычеты в сумме 11 951 422 руб.

Доводы инспекции о том, что генеральным директором является Петров С.С., обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку усматривается, что в письме ИФНС России N 24 по г.Москве от 26.08.08 указан ООО "Альянс" с другим ОГРН, ИНН, т.е. сведения налоговым органом собраны в отношении другой организации.

При рассмотрении настоящего дела инспекцией не представлены доказательства, подтверждающие подписание документов неустановленным лицом, из чего следует, что инспекцией неправомерно доначислен налог на прибыль, НДС, пени и налоговые санкции по данным налогам.

Между заявителем и ООО "Вест" 21 апреля 2005 года заключен договор N 21, в соответствии с которым ООО "Вест" приняло на себя обязательство поставлять заявителю нефтепродукты. Со стороны ООО "Вест" договор подписан генеральным директором Мишаровым ТВ.

Усматривается, что в рамках договора в адрес заявителя в апреле - мае 2005 года было поставлено дизельное топливо на сумму 754 682,14 рублей, что подтверждается представленными в материалы настоящего дела документами, а именно, товарными накладными, в том числе товарной накладной М5 от 21.04.2005; товарной накладной 13 от 03.05.2005, товарной накладной N 14 от 03.05.2005; товарной накладной N 15 от 03.05.2005.

ООО "Вест" выставлены заявителю счета-фактуры N 00000005 от 21.04.2005; N 00000013 от 03.05.2005; N 00000014 от 03.05.2005; N 00000015 от 03.05.2005.

Расчеты по договору произведены в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями N 694 от 26.04.2005, N 856 от 05.05.2005; N 949 от 19.05.2005.

В обоснование решения в указанной части налоговый орган ссылается на то, что по данным ИФНС России N 15 по г. Москве, ООО "Вест" состоит на учете в инспекции с 21.06.2004, зарегистрировано по адресу: 117105. г. Москва, ул. Милашенкова, д. 20. Учредитель, генеральный директор и главный бухгалтер - Мишаров Тимофей Валерьевич. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1-й 2006 года, "нулевая". По месту регистрации предприятие не находится. Мишаров Т.В. является учредителем и генеральным директором более чем в 10 организациях.

Между тем, договорные отношения между заявителем и ООО "Вест" имели место во 2-м квартале 2005 года. Про отсутствие бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Вест" за 2005 год в решении не указывается.

Согласно пояснениям заявителя, оснований сомневаться в реальности существования ООО "Вест" у него не было. Предложенная ООО "Вест" цена дизельного топлива заявителя устраивала. Обязательства по договору исполнялись ООО "Вест" надлежащим образом, поставленное по договору дизельное топливо было использовано для нужд филиала заявителя - "Внуковское дорожное предприятие".

Действующее законодательство не запрещает гражданину быть учредителем и единоличным исполнительным органом нескольких предприятий, в связи с чем то обстоятельство, что Мишаров Т.В. является учредителем и генеральным директором более чем в 10 организациях, не может являться основанием для неподтверждения фактически произведенных заявителем расходов по приобретению товара у ООО "Вест".

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, Мишаров Т.В. являлся заявителем при государственной регистрации ООО "Вест" в налоговом органе и указан в качестве генерального директора.

Отсутствие во время проведения проверки (2008 год) ООО "Вест" по месту регистрации, с которым заявителем был заключен и исполнен договор в 2005 году, также не может свидетельствовать о нарушении налогового законодательства.

При таких обстоятельствах, обществом правомерно отнесена в расходы сумма 639 561 руб., и НДС в налоговые вычеты.

В п.4.5. решения имеется ссылка только на счет-фактуру N 5 от 21.04.05 на сумму 31 500 руб., которая не принята в качестве налоговых вычетов.

Непредставление документов поставщиком по требованию не является основанием для непринятия расходов и налоговых вычетов, в связи с чем налог на прибыль, НДС, пени и налоговые санкции доначислены неправомерно.

Обществом для проверки представлена счет-фактура N 544 от 15 марта 2006 года, выставленная заявителю после покупки трех наименований копировальной техники у ООО "Веста". Согласно вышеуказанного счета-фактуры, ООО "Веста", находится по адресу: 117279. г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 55А; ИНН 7728514935/772801001 ОГРН 1047796399639. Счет-фактура подписана руководителем (Фалевич В.Н.) и главным бухгалтером (Потапова Л.А.) указанной организации.

В счете-фактуре имеется указание на платежное поручение за N 4 от 12.01.2005, которое также предоставлялось налоговому органу для проверки.

Судом установлено, что мероприятия налогового контроля в отношении ООО "Веста" не проводились.

При этом усматривается, что налоговым органом запрошены данные об ООО "Техноевроинвест", между тем, с данной организацией заявитель взаимоотношений не имел, в связи с чем ссылка инспекции на протокол опроса Полякова С. Т., являющегося согласно документам, генеральным директором ООО "Техноевроинвест", не может быть принята во внимание.

Товар, полученный заявителем от ООО "Веста", оплачен, оприходован и используется в производственной деятельности.

В счете-фактуре N 554 от 15.03.05 все реквизиты указаны правильно, в том числе ИНН организации (ООО "Веста") 7728514935, что соответствует данным ЕГРЮЛ, оплата произведена по реквизитам, указанным в счете.

Довод инспекции о том, что обществом не представлены документы по данному поставщику, обоснованно отклонен судом первой инстанции. Нарушений ст. 169 НК РФ при составлении представленного счета-фактуры не выявлено.

Следовательно, по данному поставщику инспекцией неправомерно отказано в подтверждении налоговых вычетов в размере 5 538 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные налогоплательщиком в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

При рассмотрении настоящего дела по вышеуказанным эпизодам таких доказательств налоговым органом не представлено.

Таким образом, доначисление налога на прибыль и НДС, установление завышения НДС заявленного к вычету по указанным выше поставщикам (по поставщику ООО "Веста" только НДС), а также доначисления пени и налоговых санкций по указанным поставщикам является неправомерным, в связи с чем решение налогового органа в указанной части обоснованно признано недействительным судом первой инстанции.

По эпизоду, связанному с поставщиком заявителя ООО "Монолит-Строй" установлено следующее.

Между заявителем и ООО "Монолит-Строй" 31 марта 2005 года заключен договор поставки N МИП.5159.ВУ, в соответствии с которым ООО "Монолит-Строй" (Поставщик) приняло на себя обязательство поставлять заявителю (Покупатель) дорожно-строительные материалы (песок).

В рамках вышеуказанного договора между сторонами заключено семь дополнительных соглашений к нему, в которых стороны согласовали фракции, количество, цену и сроки поставки дорожно-строительных материалов.

Со стороны ООО "Монолит-Строй" договор поставки, включая дополнительные соглашения к нему, подписан генеральным директором Фроловым В.В.

ООО "Монолит-строй" в течение апреля - ноября 2005 года поставляло заявителю дорожно-строительные материалы (песок строительный).

В качестве подтверждения факта поставки материалов, его оплаты заявителем представлены товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения, копии которых имеются в материалах настоящего дела (т. 2, л.д. 1-144).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, генеральным директором ООО "Монолит-Строй" является Фролов В.В. От имени данного лица подписаны все документы указанной организации, представленные заявителем.

В рамках проведения налогового контроля ИФНС России N 5 по г. Москве в соответствии со ст. 90 НК РФ произведен допрос Фролова В.В. в качестве свидетеля.

Согласно протоколу допроса от 26.09.2008, представленному в материалы настоящего дела, Фролов В.В. пояснил, что руководителем, учредителем и главным бухгалтером ООО "МОНОЛИТ-СТРОЙ" ИНН 7709571293 не являлся, о данной организации слышит впервые, никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности ООО "МОНОЛИТ-СТРОИ" не подписывал, доверенности никому не выдавал. Счета в финансово-кредитных учреждениях не открывал. Договоры с ОАО "Мосавтодор и Партнеры" не заключал, счета-фактуры, акты выполненных работ не подписывал, образцы своей подписи в кредитные организации не представлял.

Инспекция, производя доначисление налога на прибыль и НДС по данному эпизоду, исходила из того, что заявителем представлены недостоверные документы, которые подписаны неустановленными лицами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что протокол допроса свидетеля не может являться допустимым доказательством по настоящему делу, исходя из следующего.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 налоговый орган вправе представлять суду доказательства получения необоснованной налоговой выгоды и эти доказательства должны быть исследованы судом.

Исследование судом в качестве доказательства данных, полученных после окончания налоговой проверки, само по себе не может свидетельствовать об использовании информации, добытой с нарушением действующего законодательства.

Согласно ч. 2, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- видеозаписи, иные документы и материалы.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90,99 НК РФ.

Протокол допроса свидетеля, составленный налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля (налоговых проверок) в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ является доказательством по судебному делу, которое соответствует требованиям ст.ст. 64, 68, 89 АПК РФ, и подлежит оценке суда наравне с другими доказательствами, представленными сторонами.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Статьей 53 ГК РФ, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" предусмотрено, что только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, акты приемки-передачи услуг, счета-фактуры, он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что все документы от имени ООО "Монолит-Строй", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанной организации, соответственно счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленным лицом.

Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записи в ЕГРЮЛ о существовании ООО "Монолит-Строй", поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при заключении договоров, оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанной выше организации действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом ООО "Монолит-Строй". Заявитель не мог не встречаться с руководителем данной организации и не мог не проверить его полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генерального директора подписывает иное лицо.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не установлено неисполнения ООО "Монолит-Строй" своих договорных обязательств, принятые сторонами обязательства по договорам реально исполнены, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Положениями ст.ст. 171, 172 НК РФ предусмотрено, что право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика.

В силу требований ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, без которой налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, в силу прямого императивного указания в п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с какими-либо нарушениями требований п.п. 5, 6 ст.169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не подтверждает права налогоплательщика на налоговый вычет.

Счета-фактуры от имени ООО "Монолит-Строй" подписаны неуполномоченным лицом, т.е. составлены с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, в связи с чем не могут подтверждать право налогоплательщика на налоговый вычет по НДС, а также подтверждать расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах, инспекцией правомерно не приняты расходы в сумме 10 899 745 руб. и налоговые вычеты в сумме 1 427 875 руб., в связи с чем правомерно доначислен налог на прибыль, НДС и установлено завышение налоговых вычетов, также правомерно доначислены пени.

Оспариваемым решением обществу доначислены налоговые санкции в размере 954 357 руб. по всем поставщикам, что составляет 20% от суммы НДС в размере 4 771 785 руб., т.е. за занижение НДС за март, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь 2005 года.

В соответствии со ст. 113 НК РФ, лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Оспариваемое решение инспекции вынесено 25.12.08, последний налоговый период - ноябрь 2005 года, срок истек 30.11.08, в связи с чем налоговые санкции по НДС применены за истечением срока давности.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в части привлечения заявителя к налоговой ответственности за неуплату НДС в сумме 954 357 руб. является недействительным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2009 по делу N А40-33173/09-33-103 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

П.А. Порывкин

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Кораблева