Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2009 г. N 09АП-11847/2009

г. Москва

14.08.2009 г.

N 0АП-11847/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 11.08.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.08.2009 г.

Дело N А40-33207/08-143-99

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Кораблевой М.С., Крекотнева С.Н.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Пуравида 2008"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2009 г.

по делу N А40-33207/08-143-99, принятое судьей Цукановой О.В.

по иску (заявлению) ООО "Пуравида 2008"

к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, Межрайонной ИФНС России N 10 по Тверской области

третьи лица: ООО "Офис-Техносервис", ООО "Глория", ООО "Санрайз", ООО "ВИП-Строй"

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Владимирова Е.Н. по доверенности от 05.06.2009 г. б/н, Тарасенко М.А. по доверенности от 15.12.2008 г. б/н

от ответчика (заинтересованного лица): Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве - Нырков А.Е. по доверенности от 02.07.2009 г. N 4, от Межрайонной ИФНС России N 10 по Тверской области - не явился, извещен

от третьих лиц - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ

ООО "Пуравида 2008" обратилось в Арбитражный суд г. Москва с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москва о признании недействительным решения от 18.02.2008г. N 39 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве второго ответчика привлечена Межрайонная ИФНС России N 10 по Тверской области, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, - ООО "Глория", ООО "Санрайз", ООО "Офис-Техносервис", ООО "ВИП-Строй".

Решением суда от 08.06.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично:

признано недействительным решение от 18.02.2008г. N 39 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль в размере 18 892 522 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату в федеральный бюджет налога на прибыль в размере 712 713 руб., за неуплату в городской бюджет налога на прибыль в размере 1918 842 руб. и соответствующих сумм пени;

в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Пуравида 2008" обратилось с апелляционной жалобой и уточнением к ней, в которых просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 18 000 000 руб., привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, за неуплату в федеральный бюджет налога на прибыль в размере 481 000 руб. и в городской бюджет - в размере 1 295 000 руб., соответствующих сумм пени.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит следующие доводы:

представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт осуществления обществом именно букмекерской деятельности и правомерности уплаты обществом налога на игорный бизнес по фиксированной ставке;

налоговым органом не доказан факт осуществления заявителем деятельности с финансовыми инструментами срочных сделок;

представленные в налоговый орган и материалы дела документы (договора, счета-фактуры, товарные накладные и др.) оформлены в соответствии с действующим законодательством о налогах и сборах, подтверждают экономическую обоснованность понесенных обществом расходов и его право на применение налоговых вычетов по НДС в связи с осуществлением хозяйственных операций с поставщиками - ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз";

отсутствуют основания для привлечения общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Межрайонная ИФНС России N 49 по г. Москва отзыв на апелляционную жалобу не представила, представитель налогового органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Межрайонной ИФНС России N 10 по Тверской области и ООО "Офис-Техносервис", ООО "Глория", ООО "Санрайз", ООО "ВИП-Строй", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Представители заявителя и налогового органа в ходе рассмотрения дела поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заявителя, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заинтересованного лица, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москва в отношении ООО "Пуравида 2008" (на момент проведения проверки - ООО "Компания "Форекс Клуб") проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления и уплаты в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2004 г. по 31.12.2006 г., по результатам которой составлент акт от 29.12.2007 г. N 39 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки, вынесено оспариваемое по делу решение 18.02.2008г. N 39 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 4 407 555 руб. за неуплату в федеральный бюджет налога на прибыль в размере 5 968 565 руб. и неуплату в городской бюджет налога на прибыль в размере 16 069 212 руб., а также обществу начислены пени по состоянию на 18.02.2008г. в размере 5 358 997 руб. по налогу на прибыль за 2004-2006г.г. и недоимка по налогу на прибыль в размере 36 892 522 руб. (т.1 л.д. 17-52).

Решение Инспекции мотивировано тем, что совершаемые обществом на рынке Forex сделки следует классифицировать как операции с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, в связи с чем указанная деятельность общества подпадает под налогообложение налогом на прибыль в соответствии со ст.ст. 301, 302 НК РФ. По мнению налогового органа, заявитель подводил сделки по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок под сделки типа пари, уплачивая налог на игорный бизнес, тем самым уклонялся от уплаты налога на прибыль. Кроме того, налоговый орган указывает на то, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ООО "Офис-ТехноСервис", ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - УФНС России по г. Москве.

Письмом N 34-25/044419 от 07.05.2008г. УФНС России по г. Москве оставило решение налоговой инспекции без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое по делу решение налогового органа в части доначисления недоимки по налогу на прибыль в размере 18 000 000 руб., привлечения общества к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату в федеральный бюджет налога на прибыль в виде взыскания штрафа в размере 481 000 руб. и в городской бюджет - в размере 1 295 000 руб., а также соответствующих сумм пени является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из содержания оспариваемого по делу решения налогового органа, основанием для доначисления налога на прибыль по указанному эпизоду явилась переквалификация заключенных обществом сделок как брокерских (срочных сделок) и факт осуществления обществом деятельности, подпадающей под налогообложение налогом на прибыль в соответствии со ст.ст. 301, 302 НК РФ.

В обоснование своей правовой позиции заявитель указывает на то, что общество, являясь организатором букмекерской конторы, осуществляет деятельность в сфере игорного бизнеса на основании лицензии N 001915 от 20.06.2003 г. на право организации и содержания тотализаторов и игорных заведений со сроком действия с 29.06.2004 г. до 20.06.2008 г.) и, соответственно, уплачивает налог на игорный бизнес.

В качестве доказательств осуществления обществом букмекерской деятельности заявитель указывает на следующее:

заключение пари на основании Положения о букмекерской конторе и Правил ставки "Форекс", утвержденными приказом генерального директора общества N 64 от 01.09.2006 г.;

лицензия N 001915 и свидетельство о регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес;

учет обществом ставок, всех заключенных пари, итогов пари, состояния задолженности по каждому клиенту;

прием ставок как безналичным перечислением с расчетного счета клиента на расчетный счет общества, так и посредством приема в кассу денег от клиента по приходно-кассовому ордеру;

выплата выигрышей как безналичным перечислением на расчетный счет клиента, так и посредством выдачи из кассы денег клиенту по расходно-кассовому ордеру.

Суд апелляционной инстанции считает приведенные обществом доводы необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам дела с учетом следующего.

Как видно из материалов дела, общество заключает с клиентами компании соглашения о выигрыше, исход которого зависит от изменения курсов валют на международном валютном рынке Forex.

Рынок Forex - это межбанковский, рынок, на котором заключают сделки агенты валютного рынка по обмену оговоренных сумм денежной единицы одной страны на валюту другой по согласованном курсу на определенную дату.

Около 80% всех сделок составляют спекулятивные операции, целью которых является извлечение прибыли от игры на разнице валютных курсов.

Участие мелких и средних инвесторов на Forex возможно с помощью дилинговых и брокерских компаний, предоставляющих своим клиентам услуги по маржинальной торговле и кредитную линию ("дилинговый рычаг" или "кредитное плечо"), в несколько раз превышающей сумму внесенного депозита.

Суть маржинальной торговли сводится к тому, что инвестор, размещая залоговый капитал, получает возможность управления целевыми кредитами, выделяемыми под этот залог и гарантировать своим депозитом возможные потери под открытые валютные позиции.

Как пояснил представитель налогового органа, осуществить выход на рынок Forex возможно только через посредника - дилинговый центр или брокерскую компанию, который предоставляет клиентам канал связи (компьютерный или телефонный) с брокером, который дает им котировки валюты и через которого клиент может совершать операции, а также самостоятельно через интернет, путем заключения договора с компанией, по которому последняя обязуется по поручению клиента за свой счет и от своего имени осуществлять операции.

Заявителем заключен договор с компанией Bloomberg L.G. договор от 22.06.2004 г. N 1366445 о предоставлении неисключительной и неподлежащей передаче лицензии и аренды, согласно которому общество получило право пользования сервисным программным обеспечением, данными и оборудованием Bloomberg Professional, необходимым для обеспечения доступа к данным фондовых и товарных бирж или к другим применимым биржевым данным.

Также в 2006 году общество получило американскую брокерскую лицензию.

Судом апелляционной инстанции установлено, что заявитель предлагает желающим играть на бирже заключить договор публичной оферты, пройти регистрацию на Интернет-сайте и получить персональный игровой счет.

Пополнение торговых счетов клиентов для совершения сделок осуществляется путем перечисления ими денежных средств на расчетный счет заявителя, открытый в Донском отделении Сбербанка России, через кассу организации или посредством карточки пополнения торгового счета (скретч-карт).

Полученные от клиентов денежные средства аккумулируются на счете заявителя, который может выйти на международный рынок Forex, предоставляя своим клиентам кредитное плечо в зависимости от внесенного депозита.

Фактически поступившие от клиентов денежные средства остаются в распоряжении организации до момента, когда клиент даст распоряжение о перечислении денежных средств, имеющихся на его торговом счете, в т.ч. выигрышей, на личный счет в другом банке или получит их в кассе заявителя.

Выигрыши клиентов представляют собой расходы общества, проигрыши - доход от срочных сделок, остатки средств на торговых счетах клиентов, неизрасходованные трейдерами в процессе осуществления сделок, - кредиторской задолженностью перед клиентами.

Учитывая указанный выше способа проведения торговых операций, наличие специализированного оборудования, необходимого для обеспечения доступа к данным фондовых и товарных бирж, а также брокерской лицензии, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предпринимательская деятельность, осуществляемая заявителем и связанная с предоставлением своим клиентам услуг по осуществлению валютных операций, заключение с ними соглашений, исход которых зависит от изменения курсов валют на рынке Forex, представляет собой особый, специфический вид предпринимательской (банковской) деятельности, связанной с операциями с финансовыми инструментами срочных сделок.

Получаемый заявителем доход относится к категории доходов от реализации, так как получен в результате основного вида деятельности, что определено ст. 249 НК РФ, и являемся разновидностью предпринимательского дохода.

В соответствии со ст. 41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить и определяемая соответствии с главами "Подоходный налог с физических лиц "Налог на прибыль (доход) организации", "Налог на доходы от капитала" Налогового Кодекса.

Таким образом, налогообложение осуществляемой заявителем деятельности должно осуществляться по общеустановленной схеме в соответствии с 25 главой Налогового Кодекса РФ "Налог на прибыль (доход организации)".

В соответствии с п. 1 ст. 301 НК РФ под финансовыми инструментами срочных сделок (сделок с отсрочкой исполнения) понимаются соглашения участников срочных сделок (сторон сделки), определяющие их права обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные опционные, форвардные контракты, а также соглашения участников срочных сделок, не предполагающие поставку базисного актива, но определяющих порядок взаиморасчетов сторон сделки в будущем в зависимости от изменения цены или иного количественного показателя базисного актива по сравнению с величиной указанного показателя, которая определена (ли порядок определения которой установлен) сторонами при заключении сделки.

Под базисным активом финансовых инструментов срочных сделок понимается предмет срочной сделки (в том числе иностранная валюта, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, другие финансовые инструменты срочных сделок).

Особенности формирования доходов и расходов заявителя по операциям с финансовым и инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, определены ст. 302 НК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 304 НК РФ налоговая база по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, определяется как разница между суммами доходов по указанным сделкам со всеми базисными активами, причитающимися к получению за отчетный (налоговый) период, и суммами расходов по указанным сделкам со всеми базисными активами за отчетный (налоговый) период. Отрицательная разница признается убытком от таких операций.

Учитывая, что совершаемые обществом на рынке Forex сделки следует классифицировать как операции с финансовыми инструментами срочных сделок, обращающимися на организованном рынке, а также то, что указанная деятельность подпадает под налогообложение налогом на прибыль в соответствии со ст.ст. 301, 302 НК РФ, суд апелляционной инстанции считает правомерным доначисление заявителю налога на прибыль по указанному эпизоду за 2004-2005 г., основываясь на данных, содержащихся в Форме N 2 "Отчет о прибылях и убытках".

Суд апелляционной инстанции отклоняет приведенные обществом в апелляционной жалобе доводы о том, что заявитель осуществляет именно букмекерскую деятельность, как документально не подтвержденные.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Вопреки указанным требованиям, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о заключении обществом и участниками пари, о внесении участниками пари в кассу букмекерской конторы денежных средств (ставки) и др.

Из материалов дела также не усматривается, факт заключения между обществом и участниками пари, их количество, суммы денежных средств, внесенных участниками пари в кассу букмекерской конторы, и количество выплаченных выигрышей.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе указывает на то, что значительная часть поступивших денежных средств, использовавшихся клиентами для осуществления ставок, а также сумма начисленных выигрышей, оставалась в собственности клиентов (в виде остатка на игровых счетах) и представляла собой кредиторскую задолженность "до востребования", так как клиент имеет право в любой момент востребовать сумму денежных средств со своего игрового счета.

Суд апелляционной инстанции считает, что общество не обеспечило документальное подтверждение состояние расчетов с конкретным игроком на каждую отчетную дату проверяемого периода, поскольку в нарушение Порядка ведения аналитического учета в бухгалтерском учете не вела аналитический учет сумм кредиторской задолженности по субсчету бухгалтерского счета 76.5 "Прочие дебиторы и кредиторы" в разрезе каждого контрагента, а использовала для составления бухгалтерской и налоговой отчетности данные из своей внутренней специальной компьютерной программы IDSystem.

Организацией не проводилась в соответствие с Приказом от 13.06.1995г. N 49 Минфина России "Об утверждении методических указаний по инвентаризации имущества и финансовых обязательств" обязательная инвентаризация всех видов финансовых обязательств, в данном случае кредиторская задолженность общества.

Инвентаризация расчетов с дебиторами и кредиторами заключается в проверке обоснованности сумм, числящихся на счетах бухгалтерского учета организации и ее результаты должны оформляться актом инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами (форма N ИНВ 17).

Таким образом, апелляционный суд не может признать денежные средства на счетах организации кредиторской задолженностью перед клиентами, так как подтверждением данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, могут служить только данные, отраженные в бухгалтерском учете организации и полностью документально подтвержденные первичными документами, оформленными в оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является, законным, соответствующим НК РФ.

В оспариваемом по делу решении Инспекция также указала на то, что документы, представленные заявителем в обоснование произведенных расходов и правомерности заявленных налоговых вычетов по операциям с ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз" содержат недостоверные сведения (подписаны неустановленными лицами) и составлены с нарушением установленного порядка, следовательно, в соответствии с п. 1 ст. 252, ст. 169 НК РФ, ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ такие документы не могут приниматься в качестве подтверждающих расходы заявителя в целях налогообложения прибыли и обосновывающих налоговые вычеты.

Как видно из материалов дела, заявитель в 2005-2007 гг. включил в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и, соответственно, в состав налоговых вычетов затраты, понесенные им в связи с приобретением товаров (работ, услуг) у следующих организаций ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз".

Налогоплательщиком в целях подтверждения несения данных расходов в налоговый орган и материалы дела представлены следующие документы:

ООО "ВИП-Строй": договор от 17.01.05 г. N 05/2005 на ремонтно-строительные работы по внутренней отделке помещения офиса, занимаемого обособленным подразделением в г. Владивостоке, на сумму 3 175 349 руб. в т.ч. НДС 487 375 руб. (т. 5 л.д.12-14), выполнение работ оформлено актом выполненных работ и выставлены счета-фактуры (т. 5 л.д. 15-28).

ООО "Глория": договор от 30.09.2005 г. N 2005/18-01 (т. 6 л.д. 1-6), от 31.10.2005 г. N 2005/27-01 (т. 6 л.д. 13-16), от 28.11.2005 г. N 2005/39-01 (т. 6 л.д. 26-29), от 27.12.2005 г. N 2006/03-01 (т. 6 л.д. 39-42), от 26.01.2006 г. N 2006/28-01 (т. 6 л.д. 52-55), 02.02.2006г. N 2006/09-01 (т.6 л.д.65-68) о размещении рекламных материалов в средствах массовой информации; выполнение работ оформлено актами выполненных работ (т.6 л.д. 7-8, 19-20, 32-33, 45-46, 58-59, 71-72).

ООО "Санрайз": договор от 18.04.2006 г. N 05-04/06 (т. 6 л.д. 83-85) на покупку программного продукта, на сумму 556 250 долларов США (по курсу ЦБ РФ 15 000 002 руб., в т.ч. НДС 2 288 136 руб.), выполнение работ оформлено актом приема-передачи (т. 6 л.д. 86).

Заявитель считает, что им выполнены все условия, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз". Счета-фактуры, полученные от указанных организаций, оформлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. В связи с этим, по мнению заявителя, общество правомерно применило налоговые вычеты по НДС, уплаченному ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз", и включило затраты по хозяйственным операциям с указанными организациям в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что заявителем неправомерно включены затраты по хозяйственным операциям с ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз" в состав расходов по налогу на прибыль, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами.

Расходами в силу ст. 252 НК РФ признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами признаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 252 НК РФ, ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996г. "О бухгалтерском учете", налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на произведенные им расходы, которыми признаются понесенные налогоплательщиком экономически обоснованные затраты подтвержденные первичными учетными документами, составленными по формам, содержащимся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, обязательным реквизитом которых является подпись руководителя организации или иного уполномоченного (приказом или доверенностью) лица, действующего от имени этой организации.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ, счет-фактура является основным документом, необходимым для предъявления суммы НДС уплаченной поставщику товара (работ, услуг) к налоговому вычету по НДС, без которого налоговый вычет не может быть заявлен налогоплательщиком.

При этом, согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура, составленная с нарушениями требований п. 5, 6 ст. 169 НК РФ (отсутствие или неправильное заполнение хотя бы одного из реквизитов, перечисленных в указанных пунктах) является недействительной и соответственно не может служить основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к вычету или возмещению.

В пункте 2 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счета-фактуры, подписанные неуполномоченным лицом, не могут являться основанием для предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от установления факта реальной поставки товарно-материальных ценностей.

Как видно из материалов дела, представленные в материалы дела документы (акты, счета-фактуры и др.) от имении ООО "ВИП-Строй" подписаны от имени генерального директора Потапова О. П., от имени ООО "Глория" - Свиридовым С.Н., от имени ООО "Санрайз" - Ермолаевым Н.А.

В рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией в порядке ст. 90 НК РФ были получены объяснения Потапова О.П. (т. 8 л.д. 18-22), Свиридова С.Н. (т. 7 л.д. 2-6), Ермолаева Н.А. (т. 7 л.д. 59-63), которые в своих показаниях отрицали причастность к учреждению и деятельности указанных юридических лиц, а также подписания от их имени каких-либо документов, в том числе договоров и счетов-фактур.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2009 г. в качестве свидетелей были вызваны учредитель ООО "ВИП-Сервис" Жидков С.Ю. и генеральный директор Потапов О.П., учредитель и генеральный директор ООО "Глория" Свиридов С.Н., генеральный директор ООО "Санрайз" Ермолаев Н.А.

Арбитражному суду Республики Мордовия направлено судебное поручение о вызове и допросе Еромлаева Н.А., Арбитражному суду Тамбовской области - Потапова О.П., Арбитражному суда Тверской области - Свиридова С.Н.

Во исполнение судебного поручения Арбитражным судом Тамбовской области был допрошен Потапов О.П., являющийся согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "ВИП-Строй", который показал, что он не являлся руководителем данной организации, каких-либо первичных документов (договоров, актов, счетов-фактур) в ее имени не подписывал (т. 43 л.д. 120-125).

В рамках судебного поручения Арбитражным судом Тверской области был допрошен Свиридов С.Н., являющийся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Глория", который также отрицал свою причастность к учреждению данной организации, подписания каких-либо первичных документов (актов, счетов-фактур и пр.) (т. 43 л.д. 127-130).

Во исполнение судебного поручения Арбитражным судом Республики Мордовия был допрошен Ермолаев Н.А., являющийся согласно данным ЕГРЮЛ учредителем и руководителем ООО "Санрайз", который показал, что никогда не являлся учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Санрайз" и никаких документов от имени данной организации не подписывал. (т. 23 л.д. 135-143).

Согласно ч.ч. 2, 3 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, считает, что все документы подтверждающие, по мнению заявителя, хозяйственные операции ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз", содержат недостоверные сведения, поскольку не подписаны руководителем или иными уполномоченными лицами указанных организаций. Соответственно представленные заявителем документы (договоры, акты, счета-фактуры, и т.п.), не имеют юридической силы, не являются первичными учетными документами, подтверждающими на основании ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", ст. 252 НК РФ понесенные расходы. Выставленные ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз" счета-фактуры, составленные с нарушением п. 6 ст. 169 НК РФ, не подтверждают налоговые вычеты, так как указанные документы подписаны неустановленными лицами.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы заявителя о неправомерности возложения на него ответственности за незаконные действия третьих лиц, нарушающих налоговое законодательство, поскольку согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность, которой занимается налогоплательщик, предполагает осуществление своих прав разумно и добросовестно, что означает проявление должной осмотрительности при заключении каких-либо сделок и выборе контрагентов. При этом, такая осмотрительность предполагает заключение сделки только с реально существующими организациями.

В соответствии с п. 10 указанного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006г. N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Налогоплательщик, заключающий сделки по приобретению товара (выполнению работ, оказание услуг) несет не только гражданско-правовые последствия исполнения указанных сделок, но и налоговые последствия, связанные с возможностью отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику на расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты, только в отношении добросовестных контрагентов (поставщиков, подрядчиков, исполнителей), осуществляющих реальную экономическую деятельность, а не созданных для оказания содействия в получении необоснованной налоговой выгоды (отсутствие отчетности, фактическое отсутствие учредителя и руководителя, недействительность всех первичных документов исходящих от этих организаций).

Не могут быть приняты во внимание ссылки заявителя на наличие записей в ЕГРЮЛ о существовании организаций, поскольку указанное обстоятельство не может являться подтверждением проявления должной осмотрительности, так как при подписании счетов-фактур, товарных накладных, актов и оплате оказанных услуг, налогоплательщик не осведомился о наличии в указанных выше организациях действующего генерального директора, уполномоченного подписывать финансово-хозяйственные документы, не проверил полномочия лиц, с которыми вел переговоры.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентами. Заявитель не мог не встречаться с руководителями организаций-контрагентов и не мог не проверить их полномочий, соответственно, не мог не знать, что документы от имени генеральных директоров подписывают иные лица. Кроме того, заявитель не мог не знать, что его контрагенты не имеют основных средств, поскольку согласно обычаям делового оборота, организация, намереваясь вступить в хозяйственные отношения с контрагентом, запрашивает необходимые документы, среди которых находится бухгалтерский баланс на последнюю отчетную дату.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что анализ представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о неправомерном включении заявителем по хозяйственным операциям с ООО "ВИП-Строй", ООО "Глория", ООО "Санрайз" состав налоговых вычетов, поскольку документы, подтверждающие данные хозяйственные операции подписаны от имени указанных организаций не установленными лицами. В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2009 г. по делу N А40-33207/08-143-99 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Кораблева С.Н. Крекотнев