Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 августа 2009 г. N 09АП-12112/2009

г.Москва

Дело N А40-74207/08-94-526

20 августа 2009 г.

N 09АП-12112/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 13.08.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 20.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей: Веклича Б.С., Попова В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кальщиковой А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2009

по делу N А40-74207/08-94-526, судьи Ерохина А.П.,

по заявлению Правительства Иркутской области, ОАО "РЖД", ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗабСибЦемент"

к Федеральной антимонопольной службе,

третьи лица: Министерство строительства, дорожного хозяйства Иркутской области, ОАО "Ангарскцемент", ООО "Ангарский цемент", НП "Забайкальская ассоциация строительных организаций",

о признании незаконными решения и предписания от 02.09.2008,

при участии в судебном заседании:

представителя Правительства Иркутской области Красноперовой Л.В. по доверенности 01.07.2009 N 02-01-487/9-24, удостоверение N 118,

представителя ОАО "РЖД" Петровой Е.В. по доверенности от 25.11.2008 N 1045-ДП, паспорт 25 09 083832,

представителя ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" Боронихина Р.А. по доверенности от 10.12.2008 N 133/08, паспорт 46 01 645927,

представителя ООО "ЗабСибЦемент" Барановой О.Ю. по доверенности от 24.11.2008 N ЗСЦ 14/08,

представителя ответчика Шилиной Е.В. по доверенности от 15.07.2009 N ИА/22832, удостоверение N 0844,

представитель Министерства строительства, дорожного хозяйства Иркутской области не явился, извещен,

представитель ОАО "Ангарскцемент" не явился, извещен,

представитель ООО "Ангарский цемент" не явился, извещен,

представитель НП "Забайкальская ассоциация строительных организаций" не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2009, принятым по настоящему делу, удовлетворено заявление Правительства Иркутской области, ОАО "РЖД", ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗабСибЦемент" о признании незаконными решения Федеральной антимонопольной службы по делу N 116/14-08 от 02.09.2008 в части признания их нарушившими пункты 3 и 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и выдаче предписания о недопущении нарушений антимонопольного законодательства от 02.09.2008.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что антимонопольном органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии между заявителями согласованных действий, которые фактически привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков), ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов. При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что оспариваемее решение антимонопольного органа является незаконным, поскольку не соответствует статьям 4, 15, 16 Федерального закона "О защите конкуренции", статьям 1, 2, 4, 8, 13, 124, 506 ГК РФ, а также Федеральному закону "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ". Кроме того, оспариваемое предписание суд также признал не соответствующим нормам гражданского и антимонопольного законодательства, указав, что издав данное предписание о недопущении нарушений антимонопольного законодательства, ФАС России вмешалась в хозяйственную деятельность самостоятельных хозяйствующих субъектов, превысив свои полномочия.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом ФАС России приводит доводы о том, что в 2007 году в Иркутской области действовало ограничивающее конкуренцию соглашение, заключенное между Администрацией Иркутской области и ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", выполнение которого привело к разделу товарного рынка цемента по территориальному принципу и ограничению доступа на товарный рынок потребителей цемента, не осуществляющих деятельности в Иркутской области. Считает, что с 11.09.2007 по 18.09.2007 ОАО "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги совершило действия, направленные на ограничение вывоза цемента за пределы Иркутской области, что привело к ограничению конкуренции на рынке цемента. Настаивает на том, что факт нарушения заявителями антимонопольного законодательства установлен и подтвержден материалами дела, в связи с чем решение суда незаконно и необоснованно.

Заявители представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают против доводов и требований апелляционной жалобы, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель Правительства Иркутской области в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании приводит доводы о том, что при возбуждении и рассмотрении дела N 116/14-08 о нарушении антимонопольного законодательства не установлено доказательств того, что действия Администрации Иркутской области при реализации пункта 4.3 Соглашения фактически привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (то есть не установлены конкретные хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в других субъектах Российской Федерации, которым ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент" отказало в поставке цемента в связи с исполнением пункта 4.3 Соглашения).

Представитель ОАО "РЖД" в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании сослался на то, что у ОАО "РЖД" отсутствуют правовые основания влиять как на объем производства цемента в Иркутской области, так и на объем поставок цемента в пределах Иркутской области и (или) за ее пределами, приводит доводы об отсутствие доказательств фактов отказа в согласовании заявок на перевозку грузов - цемента в сентябре-декабре 2007 года (как в пределах Иркутской области, так и за пределы Иркутской области) или фактов согласования заявок на перевозку грузов со стороны ОАО "РЖД".

Представитель ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" доводы жалобы не признал, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным. При этом указал на недоказанность согласованных действий между ОАО "РЖД", Правительством Иркутской области, Департаментом градостроительной деятельности и дорожного хозяйства Иркутской области и ООО "ЗапСибЦемент". Указывает, что на момент подписания Соглашения единственной организацией, производящей цементную продукцию на территории Иркутской области, являлось ОАО "Ангарский цементно-горный комбинат", одним из акционеров которого являлось ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", но количество акций - 19,5% - не давало Холдингу прав определять условия ведения хозяйственной деятельности Общества. Считает, что ФАС России не представил ни одного доказательства того, что Соглашение между ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" и Правительством Иркутской области исполнялось.

Представитель ООО "ЗапСибЦемент" в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании указывает, что не является лицом, имеющим фактическую возможность препятствовать доступу или ограничивать в доступе, на какой-либо товарный рынок, не является производителем цемента (в том числе, производителем цемента на территории Иркутской области), отказы в поставке цемента которого могли бы повлиять на ограничение конкуренции и на доступ потребителей на какой-то определенный товарный рынок, поскольку не является собственником цемента, а поставляет цемент с заводов-производителей, в том числе с ООО "Ангарский цемент", на основании договора комиссии. ООО "ЗапСибЦемент" не вправе и не в состоянии влиять на увеличение (уменьшение) объемов поставки цемента, а также не имеет исключительных прав на сбыт товара (цемента) по договорам комиссии.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ, при отсутствии возражений сторон, дело рассмотрено в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании обращения НП "Забайкальская ассоциация строительных организаций" от 25.09.2007 на неправомерные действия Администрации Иркутской области по установлению ограничений на отгрузку цемента за пределы Иркутской области, и полученных материалов при проведении контрольных мероприятий, Федеральной антимонопольной службой было возбуждено дело N 116/14-08 в отношении Администрации Иркутской области, Департамента градостроительной деятельности и дорожного хозяйства Иркутской области, ОАО "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги", ОАО "Холдинговая компания Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент", ООО "Ангарский цемент", ОАО "Ангарскцемент" по признакам нарушения пунктов 3 и 4 статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции" в части раздела товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей, а также ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих субъектов.

По результатам рассмотрения указанного дела антимонопольным органом вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 02.09.2008, которым Администрация Иркутской области, Департамент градостроительной деятельности и дорожного хозяйства Иркутской области, ОАО "РЖД" в лице Восточно-Сибирской железной дороги, ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ООО "ЗапСибЦемент" признаны нарушившими пункты 3 и 4 статьи 16 Закона о конкуренции в части раздела товарного рынка по территориальному принципу, а также ограничению доступа на товарный рынок цемента (том 1 л.д.19).

В отношении ОАО "Ангарскцемент", ООО "Ангарский цемент" дело прекращено в связи с неподтверждением факта нарушения антимонопольного законодательства (п.2 резолютивной части решения).

Пунктом 3 резолютивной части решения решено выдать Администрации Иркутской области, ОАО "РЖД", ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент" предписание о недопущении нарушений антимонопольного законодательства.

02.09.2008 в отношении указанных лиц антимонопольным органом выданы предписания о недопущении заключения соглашений или осуществления согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции; о необходимости в течение 5 лет с даты выдачи предписания уведомления федерального антимонопольного органа обо всех действиях органов государственной власти субъектов Российской Федерации, направленных на ограничение свободного перемещения цемента по территории Российской Федерации; о необходимости в течение 5 лет с даты выдачи предписания каждое полугодие представлять в федеральный антимонопольный орган сведения о перемещении цемента по субъектам Российской Федерации не позднее 45 дней с даты окончания отчетного периода.

Заявители оспорили названные ненормативные акты антимонопольного органа в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из незаконности и необоснованности названных ненормативных актов антимонопольного органа.

Как установлено ст.200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В настоящем случае апелляционный суд считает, что антимонопольным органом не представлено доказательств, свидетельствующих о правомерности оспариваемых по рассматриваемому делу ненормативных правовых актов.

Как усматривается из материалов дела, при проведении контрольных мероприятий антимонопольным органом установлено, что в феврале 2007 года между Администрацией Иркутской области и ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент" было подписано Соглашение о социально-экономическом сотрудничестве на 2007 год.

В соответствии с пунктом 4.3 данного Соглашения ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент" обязалось реализовать за пределы Иркутской области только невостребованный строительным комплексом Иркутской области цемент.

17.09.2007 в Администрации Иркутской области состоялось совещание, по результатам которого ООО "ЗапСибЦемент", в лице Головик Г.В., и Администрацией Иркутской области, в лице директора департамента Низамовой Р.К. согласован План реализации цемента на сентябрь 2007 года, на котором Низамовой Р.К. поставлена надпись об отгрузке цемента с третьей декады сентября 2007 года только по Иркутской области, указанный план скреплен печатью ООО "ЗапСибЦемент" и печатью Департамента.

В октябре 2007 года ООО "ЗапСибЦемент" и Администрацией Иркутской области составлен аналогичный План реализации цемента на октябрь 2007 года.

Как установлено ФАС России, Восточно-Сибирское обособленное подразделение ООО "ЗапСибЦемент" направило потребителям цемента письмо исх. N 01-ГГ-237 от 19.09.2007, за подписью директора Головик Г.В. о том, что с 20.09.2007 ООО "Ангарский цемент" по просьбе Администрации Иркутской области прекратил поставки цемента за пределы Иркутской области.

Согласно имеющейся в материалах антимонопольного дела копии выписки из Книги приказов по станции Китой-Комбинатская ВСЖД, в период с 07.09.2007 по 08.09.2007 на указанную станцию поступили приказы начальника Диспетчерского центра управления перевозками Насрулина Ш.М. от 07.09.2007 N 10 и от 08.09.2007 N 149 об исключении поставки вагонов под погрузку цемента в адрес получателя за пределы Иркутской области, и запрете отгрузки цемента за пределы ВСЖД в связи с острой нехваткой цемента на объектах Иркутской области (соответственно).

Антимонопольным органом при сопоставлении сведений об объемах поставок цемента было установлено сокращение вывоза цемента за пределы Иркутской области в сентябре 2007 года до 21% от общего объема реализации цемента ООО "Ангарский цемент". При этом в сентябре 2006 года за пределы Иркутской области вывозилось 65% цемента, произведенного ООО "Ангарский цемент".

На основании указанных обстоятельств антимонопольным органом сделан вывод о наличии согласованных действий между ОАО "РЖД", Администрацией Иркутской области, Департаментом градостроительной деятельности и дорожного хозяйства Иркутской области и ООО "ЗапСибЦемент", которые фактически привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Данные выводы ФАС России, по убеждению апелляционного суда, являются необоснованными и не подтвержденными достоверными доказательствами.

В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 16 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к: разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков); ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Между тем таких обстоятельств при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Согласно пункту 1.1 вышеупомянутого Соглашения о социально-экономическом сотрудничестве на 2007 год предметом Соглашения является взаимодействие сторон, направленное на обеспечение эффективной работы Ангарского цементно-горного комбината, входящего в состав Холдинговой компании "Сибирский цемент", расположенного на территории Иркутской области, повышение его роли в социально-экономическом развитии Иркутской области, достижение социальной стабильности в трудовом коллективе.

При этом Ангарский цементно-горный комбинат не является аффилированным лицом по отношению к ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент", в том числе не входит в группу лиц ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент".

Таким образом, данное соглашение не могло распространяться на Ангарский цементно-горный комбинат, поскольку ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент" не могло давать обязательные для исполнения поручения Ангарскому цементно-горному комбинату.

Согласно пункту 6.1 Соглашения стороны принимают во внимание, что реализация Соглашения будет осуществляться с соблюдением норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

Судом установлено, что проект соглашения о социально-экономическом сотрудничестве между Администрацией Иркутской области и ОАО "Холдинговая компания "Сибирский Цемент" в порядке, предусмотренном статьей 35 Федерального закона "О защите конкуренции", был согласован Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области как не содержащий признаков нарушения антимонопольного законодательства (письмо от 28.02.2007 исх. N 569-2).

Кроме того, согласно пункту 7.1 Соглашения настоящее Соглашение вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до 31.12.2007.

Таким образом, срок действия Соглашения на момент рассмотрения дела N 116/14-08 и принятия оспариваемого решения ФАС России истек.

При рассмотрении настоящего дела ответчиком не представлено доказательств того, что действия Администрации Иркутской области при реализации пункта 4.3 Соглашения фактически привели или могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков), ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Планы реализации цемента, на которые ссылается ФАС России, не подтверждают обоснованность правовой позиции антимонопольного органа.

Так, усматривается, что в Плане реализации цемента на сентябрь 2007 года, в том числе содержится информация о планируемых поставках цемента за пределы Иркутской области в республику Бурятия, Читинскую область, Красноярский край в установленных объемах (том 5 л.д.81). При этом сделанные в напечатанном тексте Плана исправления от руки в установленном порядке не заверены, в связи с чем не могут быть расценены в качестве доказательства уменьшения установленных объемов поставки цемента в вышеназванные субъекты Российской Федерации в третьей декаде сентября.

Кроме того, в соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона "О защите конкуренции", совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям.

При таких обстоятельствах наличие указанных Планов само по себе не позволяет сделать вывод о наличии между указанными хозяйствующими субъектами согласованных действий.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела установлено, что ООО "ЗапСибЦемент" поставляет цемент с заводов-производителей, в том числе с ООО "Ангарский цемент", на основании договора комиссии, в частности, N 6 от 01.06.2007.

В соответствии с договором комиссии ООО "ЗапСибЦемент" не приобретает права собственности на товар (цемент), что позволяет сделать вывод о том, что у данной организации отсутствует возможность ограничивать в поставке цемента покупателей.

ООО "ЗапСибЦемент" не вправе влиять на увеличение (уменьшение) объемов поставки цемента, а также не имеет исключительных прав на сбыт товара (цемента) по договорам комиссии.

Комитенты-производители цемента вправе реализовать собственную продукцию самостоятельно, а не только по договорам комиссии, а также через иные сбытовые структуры.

При рассмотрении настоящего дела антимонопольным органом не представлено каких-либо доказательств о том, что у потребителей цемента имелись препятствия по обращению не к ООО "ЗапСибЦемент", а непосредственно на сам завод с целью приобретения цемента непосредственно от ООО "Ангарский цемент" или к иному комитенту.

В качестве доказательства совершения заявителями согласованных действий ответчик ссылается на письмо Головик Г.В. от 19.09.2007 N 01-ГГ-237 о том, что с 20.09.2007 ООО "Ангарский цемент" по просьбе Администрации Иркутской области прекратил поставки цемента за пределы Иркутской области.

Между тем Головик Г.В., являясь работником ООО "ЗапСибЦемент", не имела полномочий делать какие-либо заявления от имени другого юридического лица - ООО "Ангарский цемент", в связи с чем данное письмо не является доказательством нарушения антимонопольного законодательства, поскольку не повлекло и не могло повлечь каких-либо правовых последствий.

Кроме того, антимонопольный орган приводит доводы о том, что в результате действий работников ОАО "РЖД" по принятию к исполнению приказов начальника ДЦФТО, отказа от визирования документов, была прекращена подача вагонов под погрузку цемента в адрес получателей, находящихся за пределами Иркутской области.

ФАС России ссылается на то, что на станцию Китой-Комбинатская ВСЖД поступили приказы начальника Диспетчерского центра управления перевозками от 07.09.2007 N 10 и от 08.09.2007 N 149, которыми предписано исключить поставку вагонов под погрузку цемента в адрес получателя за пределы Иркутской области, а также запрещена отгрузка цемента за пределы ВСЖД в связи с острой нехваткой цемента на объектах Иркутской области.

Данные доводы ответчика правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

Из материалов дела следует, что у начальника Диспетчерского центра управления перевозками Насрулина Ш.М. отсутствовали полномочия на установление запретов на отгрузку цемента за пределы Иркутской области, что подтверждается приказом N 43/Н от 15.01.2007 "О порядке реализации статьи 29 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации на Восточно-Сибирской железной дороге" (том 29, л.д.56-57).

Приказ от 28.09.2007 N 12-00/199 "О распределении обязанностей между заместителем начальника дороги - начальником службы перевозок и его заместителями", указанный в акте Федеральной антимонопольной службы от 18.02.2008 по результатам контрольного мероприятия в подтверждение полномочий Насрулина Ш.М., издан позднее телефонных указаний Насрулина Ш.М. от 07.09.2007 и 08.09.2007, и не предоставляет начальнику ДЦУП Насрулину Ш.М. право вводить ограничения или прекращение погрузки.

Кроме того, согласно письменным объяснениям начальника ДЦФТО ВСЖД В.Г.Шехтеля, указания начальника ДЦУП ВСЖД Насрулина Ш.М. от 07.09.2007, 08.09.2007 были отменены Шехтелем В.Г. 10.09.2007, и дальнейшая отгрузка цемента осуществлялась по заявкам на перевозку грузов, поданным предприятиями, контролируемыми ОАО "Холдинговая компания" Сибирский цемент".

Заявки на перевозку грузов, поданные грузоотправителем ООО "Ангарский цемент" в адрес перевозчика - Восточно-Сибирской железной дороги - филиала ОАО "РЖД" на перевозку цемента на сентябрь-декабрь 2007 года, заполнены в соответствии с требованиями Правил приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных Приказом МПС России N 21 от 16.06.2003, с указанием станций назначения, наименования дорог назначения, количества тонн и количества вагонов по каждой станции назначения с суточной разбивкой.

Вопреки доводам ФАС России, из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что ОАО "РЖД" осуществляло перевозку цемента за пределы Иркутской области на основании поданных грузоотправителем ООО "Ангарский цемент" заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом и не могло влиять на объем снижения вывозимого цемента.

Фактов отказа в согласовании заявок на перевозку грузов за период сентябрь-декабрь 2007 года как в пределах Иркутской области, так и за пределы Иркутской области или фактов согласования заявок на перевозку грузов частично со стороны ОАО "РЖД" при рассмотрении настоящего дела не установлено.

Имеющиеся в материалах дела документы - корешки дорожных ведомостей и квитанции о приеме груза свидетельствуют о том, что в указанный период осуществлялась поставка цемента за пределы Иркутской области (в том числе в Читинскую область, Республику Бурятия, Красноярский край, и т.д.). При этом названные документы содержат сведения о станциях назначения, номерах вагонов, наименовании грузов, станции отправления и подтверждают факт отгрузки и перевозки цемента за пределы Иркутской области в сентябре-декабре 2007 года.

Акты о совершении действий (бездействий) от 13.03.2007, 14.09.2007, 18.09.2007, 17.09.2007, 11.09.2007, 12.09,2007 (том 2 л.д.65-68), на которые ответчик ссылается в качестве доказательства участия ОАО "РЖД" в согласованных действиях с Администрацией Иркутской области, Департаментом градостроительной деятельности и дорожного хозяйства и ООО "ЗапСибЦемент", составленные работником ООО "Ангарский цемент" Лоховой Т.И., не могут быть приняты в качестве такого доказательства, поскольку не подтверждают фактов отказа ОАО "РЖД" от перевозки цемента за пределы Иркутской области.

Согласно нотариально удостоверенным пояснениям товарного кассира АФТО Суховская Слесаревой Е.В. от 16.05.2008, какие-либо Акты совершения действий (бездействий) от 13.09.2007, 14.09.2007, 17.09.2007, 18.09.2007 по поводу отказа в визировании документов в ее присутствии и в ее кабинете не составлялись.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие направление или представление ООО "Ангарский цемент" в адрес Слесаревой Е.В., в адрес ВСЖД - филиала ОАО "РЖД" документов для визирования, не завизированных ВСЖД.

Согласно пояснениям ОАО "РЖД", частичное неисполнение заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом имело место как по перевозке цемента в пределах Иркутской области, так и за ее пределы вследствие нехватки порожнего подвижного состава у перевозчика и грузоотправителя и неисполнения заявок по причинам, зависящим от грузоотправителя.

Кроме того, следует отметить, что само по себе сокращение объема погрузки цемента не является доказательством прекращения подачи вагонов под погрузку цемента в адрес получателей, находящихся за пределами Иркутской области.

Сравнение цифровых данных цифр об объемах погрузки цемента в Иркутскую область и за пределы Иркутской области в сентябре - декабре 2007 года по сравнению с аналогичными периодами 2006 года также не может безусловно и однозначно свидетельствовать о совершении заявителями согласованных действий по уменьшению поставок цемента за пределы Иркутской области.

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольный орган сравнивает объемы погрузки цемента за 2006 и 2007 года. Между тем ООО "ЗапСибЦемент" не осуществляло отгрузку цемента в 2006 году и в первой половине 2007 года.

Таким образом, собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что какие-либо соглашения, как в письменной, так и в устной формах по ограничению поставок цемента за пределы Иркутской области между Администрацией Иркутской области и ОАО "Российские железные дороги", в том числе в лице Восточно-Сибирской дороги - филиала ОАО "Российские железные дороги", не заключались.

Доказательств обратного ФАС России при рассмотрении настоящего дела не представлено.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылки ответчика на публикации журналистов в средствах массовой информации о введении ограничения отгрузки цемента за пределы Иркутской области органами государственной власти Иркутской области, поскольку указанные публикации сами по себе не могут являться доказательствами ограничения конкуренции, кроме того, не являются официальными заявлениями указанных органов и должностных лиц.

Довод ответчика о том, что в результате согласованных действий произошел раздел товарного рынка по территориальному принципу не может быть принят, как не нашедший своего подтверждения.

В соответствии с п.4 ст.4 Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической, или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Между тем в настоящем случае, как правомерно отмечено судом первой инстанции, антимонопольный орган в оспариваемом решении не установил и не отразил вид товарного рынка цемента (а именно, является ли исследованный рынок рынком сбыта цемента, либо рынком производства цемента, либо рынком перевозки цемента или иным видом рынка цемента). Не установлены в решении и географические границы сферы обращения товара, территориальный принцип раздела рынка, круг лиц, которым ограничен доступ на товарный рынок цемента, факт отсутствия возможности или целесообразности у лиц, которым ограничен доступ на товарный рынок, приобрести товар за пределами Иркутской области.

Более того, антимонопольным органом не установлены конкретные хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в других субъектах Российской Федераций, которым было отказано в поставке цемента в связи с исполнением пункта 4.3 указанного выше Соглашения.

При таких обстоятельствах положенные в основу оспариваемого по настоящему делу решения выводы ответчика о том, что Администрацией Иркутской области, Департаментом градостроительной деятельности и дорожного хозяйства Иркутской области, ОАО "Холдинговая компания "Сибирский цемент", ОАО "РЖД", ООО "ЗапСибЦемент" осуществлялись согласованные действия, направленные на ограничение вывоза цемента за пределы Иркутской области, что привело к ограничению конкуренции на рынке цемента, к разделу товарного рынка цемента по территориальному принципу и ограничению доступа на товарный рынок потребителей цемента, не осуществляющих деятельности в Иркутской области, являются необоснованными, поскольку не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

Учитывая изложенное, является правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости признания незаконными решения в части признания заявителей нарушившими пункты 3 и 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции и выдачи предписания, и предписания от 02.09.2008.

На основании сказанного суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

В апелляционной жалобе ответчиком не приведено доводов, которые могли бы быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения решения суда.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2009 по делу N А40-74207/08-94-526 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Б.С.Веклич В.И.Попов