Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2009 г. N 09АП-14191/2009

г. Москва

Дело N А40-32259/09-53-233

21 августа 2009 г.

N 09АП-14191/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Международная строительно-промышленная Ассоциация "МОССИБ" (ЗАО МСПА "МОССИБ")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 июня 2009 года,

принятое судьей Терно С.Б.

по делу N А40-32259/09-53-233

по иску ФГУП НПФ "Ресма"

к ЗАО МСПА "МОССИБ"

третье лицо: Федеральное агентство по культуре и кинемотографии

о взыскании 78.316.597 руб.

и по встречному иску о взыскании 20.763.979 руб. 29 коп.

при участии:

от истца: Корнеевой С.М. по дов. от 27.02.2009 г. N 19, Киреевой Ю.В. по дов. от 29.04.2009 г. N 68

от ответчика: Савченко Е.А. по дов. от 22.12.2008 г. N 836/42

от третьего лица: неявка, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие Научно-производственная Фирма "Ресма" (ФГУП НПФ "Ресма") обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Международная строительно-промышленная Ассоциация "МОССИБ" (ЗАО МСПА "МОССИБ") о взыскании 78.316.597 руб. коп., в том числе 76.323.898 руб. - долга, , 1.992.698 руб. 84 коп. коп. - неустойка за просрочку платежа за период с 06.06.2008 г. по 31.01.2009 г.

В обоснование исковых требований истец указал, что ответчик полностью не оплатил принятые результаты работ, выполненные истцом по договору субподряда от 16.11.2007 г. N 2-А.

Определением от 17.06.2009 г. Арбитражным судом г. Москвы в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принят к рассмотрению встречный иск о взыскании с истца 20.763.979 руб. 29 коп., составляющих в том числе 18.732.683 руб. 44 коп. -стоимость генподрядных услуг, 2.031.295 руб. 85 коп. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24 июня 2009 г. по делу N А40-32259/09-53-233 первоначальный иск частично удовлетворен и с ЗАО МСПА "МОССИБ" в пользу ФГУП НПФ "Ресма" взыскано 78.012.625 руб. 81 коп., в том числе 76.323.898 руб. 81 коп. основного долга, 1.688.727 руб. неустойки, а также 100.000 руб. расходов по госпошлине. В части взыскания неустойки в сумме 303.971 руб. 84 коп. отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения требований первоначального иска, и отказа в удовлетворении встречного иска, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о размере основного долга, поскольку ответчиком оплачено 304.058.787,68 руб., в связи с чем, долг составляет 70.594.881,06 руб.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении встречных требований о взыскании расходов на генподрядные услуги, поскольку истцу выставлялись соответствующие счета и акты.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно взыскал с ответчика неустойку, поскольку в силу п.8.6 договора ответчик не давал письменного согласие на начисление штрафных санкций.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в части удовлетворения встречного иска, в части неправильной суммы долга оставил вопрос на усмотрение суда.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о наличии задолженности ответчика перед истцом и начислении на сумму задолженности неустойки. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 24 июня 2009 г. по делу N А40-32259/09-53-233.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами 16.11.2007 г. был заключен договор субподряда N 2-А, по условиям которого истец (субподрядчик) принял на себя обязательства выполнить своими силами работы на памятниках истории и культуры федерального значения города Астрахани в сроки, установленные календарным планом.

С учетом дополнительного соглашения N 1 от 12.02.08. к договору N 2-А от 16.11.07. общая стоимость работ определена сторонами в сумме 385.758.234 руб. 78 коп.

В соответствии с п. 2.2 договора субподрядчик приступает к производству ремонтно-реставрационных работ в течение 5 дней с момента получения от генподрядчика аванса, проектно-сметной документации и разрешения на ремонтно-реставрационные работы.

Как усматривается из материалов дела, ответчик в соответствии с п. 4.1 договора генподрядчик произвел предоплату по договору сумме 115.727.470 руб. 43 коп., что подтверждается пл. поручениями N 234 от 01.02.08., N 277 от 06.02.08., N 978 от 20.08.08.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик в нарушении пункта 5.2 договора передал истцу проектно-сметную документацию и разрешения на ремонтно-реставрационные работы только в феврале 2008 г.

Таким образом, после выполнения генподрядчиком ответчиком своих обязательств, истец мог приступить к выполнению работ по договору.

Из материалов дела следует, что истец выполнил и сдал результаты работ ответчику на общую сумму 374.653.668 руб. 74 коп., которые были приняты ответчиком и частично оплачены с учетом перечисленного аванса на сумму 298.329.769 руб. 93 коп., в связи с чем, задолженность ответчика перед истцом составила 76.323.898 руб. 81 коп., что подтверждается договором, сметами, расчетом по первоначальному иску (л.д. 9 тома 1), Актами о приемке выполненных работ, Справками стоимости выполненных работ и затрат, счетами, счет-фактурами (т. 1, л.д. 27-147, т. 2, л.д. 1-147, т.3 л.д. 1-129).

Довод апелляционной жалобы о том, что сумма долга должна составлять 70.594.881,06 руб., арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку разница в сумме 5.729.017 руб. 75 коп., на которую ссылается ответчик, это неотработанный истцом аванс, который должен будет учитываться в объемах работ, не закрытых до настоящего времени ответчиком, и данный объем работ не является предметом рассмотрения по настоящему делу.

Согласно п. 4.2, 4.3 договора после перечисления генподрядчиком ЗАО МСПА "МОССИБ" авансового платежа в размере 30% от стоимости договора дальнейшие платежи за фактически выполненные объемы работ производятся генподрядчиком после начала финансирования работ государственным заказчиком - Федеральным агентством по культуре и кинематографии. Оплата осуществляется по мере выполнения работ, с пропорциональным удержанием аванса, в течение 7 банковских дней с момента подписания генподрядчиком ЗАО МСПА "МОССИБ" актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на основании счета и счет-фактуры субподрядчика. Приемка выполненных работ либо мотивированный отказ производится генподрядчиком в течение 5 календарных дней со дня предоставления субподрядчиком акта о приемке выполненных работ. Окончательный расчет производится в течение 15 дней после сдачи работ государственному заказчику, техническому надзору и генподрядчику.

Как правильно установил суд первой инстанции, ответчик оплату стоимости принятых работ не произвел.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 76.323.898 руб. 81 коп. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании пени, предусмотренной пунктом 8.3 договора, за период с 06.06.2008 г. по 31.01.2009 г. в размере 1.688.727 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что штрафные санкции согласно пункту 8.6 договора должны взыскиваться при письменном согласии обеих сторон договора, которого между сторонами не было и указанная сумма взысканию не подлежит, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку в названном пункте договоре стороны не указали, что именно должны стороны согласовать, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика неустойку, предусмотренную пунктом 8.3, согласованным сторонами, и у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания признать данные действия неправомерными.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца в части взыскания неустойки в сумме 303.971 руб. 84 коп., поскольку истец неправомерно начислил неустойку на сумму НДС; обязанность оплаты НДС предусмотрена ФЗ "О налоге на добавленную стоимость"; при несвоевременной оплате суммы НДС не применяется гражданско-правовая ответственность, предусмотренная ГК РФ (в данном случае, ст. 330, 331 ГК РФ).

Также апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе во встречных исковых требованиях, исходя из следующего.

Согласно п. 4.5 договора субподрядчик возмещает генподрядчику расходы, связанные с организацией работ на объекте, в размере 5% от стоимости работ. Факт оказания услуг подтверждается ежемесячно подписываемыми сторонами двусторонними актами, являющимися приложением к форме КС-2. Возмещение стоимости вышеуказанных услуг производится субподрядчиком на основании счета на оплату, двустороннего акта и счетов-фактуры в течение 5 дней от даты выставления счета.

Однако в материалах дела нет и ответчиком не представлены доказательства подписания сторонами до настоящего времени предусмотренных п. 4.5 договора ежемесячных двусторонних актов, подтверждающие расходы генподрядчика, в связи с чем, в удовлетворении встречного искового требования о взыскании их стоимости в сумме 18.732.683 руб. 44 коп. правомерно отказано судом первой инстанции.

Апелляционная коллегия отклоняет как необоснованный довод апелляционной жалобы о том, что соответствующие акты и счета направлялись истцу, поскольку данное обстоятельство не подтверждается представленными в дело доказательствами.

Ссылка ответчика на письмо от 01.04.2009 г. N 740, из которого следует, что в адрес истца направлялись счет N110 от 27.05.2008 г., N 198 от 01.09.2008 г. N 243 от 15.10.2008 г. (т. 4, л.д. 109) не принимается во внимание арбитражного апелляционного суда, поскольку не представлено доказательств отправки этих документов и получения их истцом.

Кроме того, не подлежат удовлетворению исковые требования по встречному иску о взыскании с ФГУП НПФ "Ресма" неустойки в сумме 2.031.295 руб. 85 коп. за нарушение сроков выполнения работ по договору субподряда от 16.11.2007 г. N 2-А, исходя из следующего.

В соответствии с п.2.2. договора субподрядчик освобождается от имущественной ответственности по срокам исполнения контрактных обязательств в случае несвоевременного предоставления Генподрядчиком по зависящим от него причинам проектной документации и фронта работ, прекращения работ по причинам, не зависящим от Субподрядчика, что предоставляет право последнему на перенос срока начала и продления срока окончания работ на соответствующий период.

С учетом п.2.1 договора Субподрядчик приступает к производству ремонтно-реставрационных работ в течение 5 дней с момента получения от генподрядчика аванса, проектно-сметной документации и разрешения на ремонтно-реставрационные работы.

В соответствии с п.п.4.1 Договора Генподрядчик в срок не позднее десяти дней с момента подписания договора перечисляет Субподрядчику авансовый платеж в размере 30 % от общей стоимости: 115 862 705 (Сто пятнадцать миллионов восемьсот шестьдесят две тысячи семьсот пять) рублей 75 копеек.

Как усматривается из материалов дела, условия договора не были соблюдены Генподрядчиком в установленные сроки, так как предоплата была произведена только 01.02.2008 г., 06.02.2008 г. и 20.08.2008 г., тогда как договор был подписан 16.11.2007 г.

Более того, обязательство по передаче проектно-сметной документации и разрешения на ремонтно-реставрационные работы в соответствии с п.5.2 Договора Генподрядчик исполнил в феврале 2008 г.

После частичного выполнения Генподрядчиком своих обязательств ФГУП "НПФ "Ресма" приступило к выполнению работ в соответствии с договором и с учетом положений п.2.2. договора Субподрядчик перенес срок начала работ и срок окончания работ на соответствующий период.

Поскольку работы приняты ответчиком, мотивированных отказов от приема выполненных работ и замечаний, оформленных в письменной форме, не поступило, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что наличие вины субподрядчика за нарушение сроков выполнения и сдачи работ не установлено, в связи с чем, у ответчика отсутствует право на удержание неустойки в заявленном по встречному иску размере.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность его встречных исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 24 июня 2009 г. по делу N А40-32259/09-53-233.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 июня 2009 г. по делу N А40-32259/09-53-233 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Международная строительно-промышленная Ассоциация "МОССИБ" (ЗАО МСПА "МОССИБ") - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова Е.В.Бодрова