Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2009 г. N 09АП-13753/2009

г. Москва

Дело N А40- 36832/09-52-415

17.08.2009 г.

N 09АП-13753/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 12.08.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17.08.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Т.К. Афанасьевой

судей: Е.Н. Барановской, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыжиковой Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу - ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от 07.07.2009г. по делу N А40-36832/09-52-415

принятое судьей Л.А. Тутубалиной

с участием арбитражных заседателей: В.А. Морозова, Д.Б. Бурмистрова

по иску: ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (ВГТРК)

к ответчику: ЗАО "Красная стрела"

3-й лица: ООО "Централ партнершип Сейлз Хаус", ООО "СР Диджитал"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Е.П. Титова по дов. N 13 от 01.01.2009г., О.В. Ткаченко по дов. N 178 от 08.04.2009г.

от ответчика: Х.Р. Лазарян по дов N 010/2-06 от 20.04.2009г.

УСТАНОВИЛ

ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (ВГТРК) на основании ст. ст. 12, 307, 309, 310, 314, 329, 330, 401 ГК РФ обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Красная стрела" о взыскании (с учетом уточнения суммы исковых требований) 95 287 223 руб. 56 коп. - основного долга, 50 857 729 руб. 97 коп. - неустойки по состоянию на 25.06.2009г.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на неисполнение ответчиком обязательств по договору N 435/901 от 01.10.2008г. по выплате переменной части вознаграждения в размерах и сроки, предусмотренные договором.

В этой связи, истцом была начислена ответчику договорная неустойка, также ответчиком не выполнены обязательства по договору по предоставлению ежемесячно сводных отчетов, за нарушение сроков предоставления отчетов истец также начислил ответчику договорную неустойку по каждому отчету.

Решением от 07.07.2009г. по делу N А40-36832/09-52-415 Арбитражный суд г. Москвы с ЗАО "Красная стрела" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" (ВГТРК) взыскал 95 287 223, 56 руб. - основного долга, 24 600 000 руб. - неустойки, а также 100 000 руб. - расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части в удовлетворении иска о взыскании неустойки отказал.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверена в порядке статей 266, 268 АПК РФ, в связи с апелляционной жалобой истца, в которой он просит оспариваемое решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки в полном объеме, принять по делу новый судебный акт о взыскании с ответчика - ЗАО "Красная стрела" 50 857 729 руб. 97 коп. - неустойки. В остальной части просит решение оставить без изменения.

В жалобе заявитель указывает на то, что суд необоснованно применил к спорным правоотношениям ст. 333 ГК РФ и неправомерно снизил размер неустойки до 24 600 000 руб., который значительно меньше основной задолженности.

По мнению истца, снижая размер неустойки, суд первой инстанции не учел те обстоятельства, что ответчик не просто не исполнил свои обязательства по оплате платежей по договору N 435/901 от 01.10.2008г., а на протяжении длительного времени пытался затруднить существование ВГТРК не предоставлением отчетов по установленной форме. Данные обстоятельства отразились на возможности и своевременности определения размера основной задолженности, и повлекло для истца существенные негативные последствия.

Ответчик против жалобы возражал по мотивам, изложенным в письменных пояснениях на жалобу. При этом, ответчик ссылался на нарушение судом процессуальных норм. В частности, на необоснованность отклонения судом ходатайства ответчика об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом претензионного (досудебного) порядка урегулирования спора.

Кроме того, ответчик ссылается на неправомерное отклонения его ходатайства о вызове свидетелей, которые могли бы подтвердить факт того, что расходы на рекламную компанию и прокат фильма сторонами были согласованы. В связи с чем, как считает ответчик, документально подтвержденные затраты на прокат и рекламирование фильма, должны быть вычтены из суммы вознаграждения, согласно п. 1.41 договора N 435/901 от 01.10.2008г.

Помимо этого, ответчик указывает на то, что в нарушение ч.5 ст. 164 АПК РФ ему не была предоставлена возможность воспользоваться правом реплики.

В этой связи, ответчик просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, но решение Арбитражного суда г. Москвы отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске за необоснованностью заявленных требований.

Несмотря на то, что в порядке апелляционного производства истцом обжалуется только часть решения, апелляционный суд с учетом положений п. 5, 6 ст. 268 АПК РФ проверяет решение в полном объеме.

Проверив доводы жалобы и материалы дела в соответствии с главой 34 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалобы на основании следующего.

В судебном заседании установлено, что сторонами был заключен смешанный договор, содержащий элементы договоров, предусмотренных статьями 990, 1005, 1235, 1238 ГК РФ, что следует из п.2.1 договора.

Согласно положениям п.п. 1, 5 ст. 1235 ГК РФ, по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (п.1). По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное (п.5).

По условиям договора истец (лицензиар) обязался передать ответчику (лицензиату) за вознаграждение исключительную лицензию на многократное использование полностью и/или частично (фрагментарно) и многократное распоряжение находящимся в период заключения договора в производстве фильмом и фотоматериалами в течение лицензионного срока на лицензионной территории, с учетом условий, предусмотренных п. 2.3. договора, а лицензиат обязался оплатить предоставленную исключительную лицензию, а также выполнять обязательства в рамках поручения, предусмотренного п.2.5. договора. Лицензиат вправе использовать самостоятельно и передавать (сублицензировать) любым третьим лицам права на фильм/элементы фильма на условиях предоставления отчета лицензиару.

Истцом передана ответчику лицензия на фильм "Стиляги". Права истца на исключительное право использования фильма подтверждены договором N 4567/2300 от 14.05.2008, заключенным истцом с ООО "Буги".

В п. 4.1.2. договора стороны предусмотрели, что переменная часть вознаграждения (Роялти) составляет 50% (НДС не облагается) от дохода лицензиата, полученного от коммерческого использования на территории всех стран мира всех способов использования прав на фильм, и подлежит выплате лицензиару в рублях.

Под коммерческим использованием фильма понимается передача лицензиатом пользователю (любому третьему лицу) за вознаграждение исключительной и/или неисключительной лицензии. При этом лицензиат обязан уведомить лицензиара о заключенных сделках с пользователями в течение 10 дней с момента их заключения в процессе коммерческой реализации прав на фильм.

Расчет предоставленный истцом судом первой инстанции проверен и признан правильным. Согласно которому, на основании доказательств о доходах, представленных 3-ими лицами, размер переменной части вознаграждения за период по 31.03.2009г. составил: от доходов, полученных ответчиком от 3-го лица - ООО - "СР Диджитал" - 5 730 768 руб., от доходов, полученных ответчиком от 3-го лица ООО "Централ партнершип Сейлз Хаус" - 89 556 455 руб. 56 коп. руб.

Общая сумма переменной части вознаграждения лицензиара за период с 25.12.2008 по 31.03.2009 составила 95 287 223 руб. 56 колп.

При этом доходы ООО "Централ партнершип Сейлз Хаус", полученные в марте 2009 г. в долларах США в расчет истца не включены, исковые требования в этой части не заявлены и судом не рассматривались

Суммы доходов, полученные от 3-их лиц, и методика расчетов истца после уточнения истцом исковых требований, ответчиком не оспаривается.

Однако, как полагает ответчик, переменная часть вознаграждения не подлежит выплате, так как должна быть уменьшена на затраты ответчика, связанные с прокатом и рекламированием фильма, которые за спорные периоды превысили роялти.

Данный довод ответчика, как противоречащий условиям договора, суд первой инстанции правильно счел необоснованным. В связи с тем, что затраты лицензиата на прокат и рекламирование фильма должны быть письменно согласованы с лицензиаром не менее чем за 1 месяц до начала рекламной компании или в иной срок по договоренности сторон, а уже произведенные фактические затраты лицензиата на прокат и рекламирование фильма должны быть одобрены лицензиаром.

При этом, затраты лицензиата на прокат и рекламирование фильма, фактически произведенные лицензиатом, подлежат возмещению из выручки от публичного показа фильма только в случае их документального письменного подтверждения лицензиатом и утверждения лицензиаром.

В том случае, если такие затраты согласованы и одобрены лицензиаром не были, лицензиат лишается права возмещения затрат лицензиата на прокат и рекламирование фильма из выручки от публичного показа фильма в соответствии с настоящим пунктом договора.

Также в судебном заседании установлено, и не опровергнуто ответчиком, что письменного предварительного согласования или письменного последующего одобрения затрат лицензиата на прокат и рекламирование фильма ответчиком не получено от истца. Письменных запросов на согласование затрат в установленном договором порядке руководителю истца либо лицу, полномочному от имени истца согласовывать или одобрять затраты, ответчик не направлял.

Доказательств получения (вручения) истцом письма от 01.12.2008 исх. N 57/2-05 ответчиком суду не представлено. Также не представлено и согласования суммы расходов на рекламную компанию в предложенном в данном письме размере, а равно расчетов такой суммы.

Доводы ответчика об устных согласованиях с истцом таких затрат и возможном подтверждении таких устных согласований свидетельскими показаниями, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание, поскольку сторонами в договоре установлен только письменный порядок согласования и одобрения затрат лицензиата на прокат и рекламирование фильма.

Суд первой инстанции не рассматривал вопрос наличия и обоснованности размера таких затрат, поскольку не согласованные либо не одобренные письменно истцом затраты лицензиата не могут быть возмещены из выручки от публичного показа фильма, а следовательно, не могут быть учтены при рассмотрении данного спора о взыскании переменной части вознаграждения лицензиара.

Как предусмотрено ст. ст. 309, 310 АПК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Доказательства выплаты в спорный период переменной части вознаграждения истцу в установленный договором срок ответчиком не представлены. В этой связи, и с учетом вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 12, 309, 310, 421, 1235, 1237 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика 95 287 223 руб. 56 коп. - основной задолженности.

Стороны в п.п. 4.1.2.1., 4.2.2. договора предусмотрели, что при нарушении сроков предоставления лицензиатом лицензиару отчетов, предусмотренных, лицензиар вправе предъявить к лицензиату требование об уплате пени в размере 0, 01 % от бюджета фильма за каждый день просрочки в предоставлении отчета.

За нарушение ответчиком сроков предоставления всех отчетов за декабрь 2008 г. за период с 11.01.2009г. по 25.06.2009г., январь 2009 г. за период с 11.02.2009г. по 25.06.2009г., за февраль 2009 г., за период с 11.03.2009г. по 25.06.2009г., истец начислил ответчику неустойку в сумме 40 216 500 руб.

В соответствии с п. 5.5. договора за нарушение лицензиатом сроков оплаты, установленных договором, стороны предусмотрели неустойку в размере 0, 1 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

В связи с наличием просрочки платежей за периоды с 6 числа месяца, следующего за отчетным периодом, за декабрь 2008 г., январь-март 2009 г. истец начислил ответчику неустойку в размере 10 641 229 руб. 97 руб.

Проверив расчеты истца, по начислению суммы неустойки за нарушение сроков предоставления отчетов, суд первой инстанции признал необоснованным начисление неустойки после 30.03.2009г.

Так как, сводный отчет о результатах использования фильма по состоянию на 01.03.2009г и сводный отчет по затратам на прокат и рекламирование фильма по состоянию на 01.03.2009г ответчик направил истцу, которые истцом были получены 31.03.2009г.

Несмотря на то, что отчеты не соответствуют требованиям договора, как по отчетным периодам, так и по содержанию, представлены истцу, поэтому они могут быть использованы в предусмотренных договором целях, поэтому неустойка подлежит начислению по 30.03.2009г. включительно, и ее размер составляет 23 534 100 руб.

С учетом компенсационного характера неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о несоразмерности неустойки, как за нарушение сроков оплаты, так и за нарушение сроков предоставления отчетов последствиям нарушения обязательств ответчиком и, воспользовавшись своим правом, предоставленным ст. 333 ГК РФ, обоснованно уменьшил ее размер до 9 600 000 руб. за нарушение сроков оплаты и до 15 000 000 руб. за не предоставление всех отчетов.

Таким образом, требования истца о взыскании неустойки в сниженном размере 24 600 000 руб. с учетом обстоятельств конкретного дела и последствий ненадлежащего исполнения обязательства ответчиком, удовлетворены правомерно.

Так как, сложившаяся арбитражная практика не противоречит правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. , то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000г. N 263-О).

Учитывая изложенное, коллегия апелляционного суда считает, что в нарушение требований ст. 65 АПК РФ истец не доказал те обстоятельства, на которых он основывает доводы своей жалобы, а иная оценка установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает наличие допущенной судом первой инстанции судебной ошибки.

Что касается утверждений ответчика, о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права несостоятельны, поэтому не могут повлиять на обоснованность и законность принятого по делу решения.

Учитывая, что факт соблюдения истцом претензионного (досудебного) порядка подтверждается письмом ответчика от 14.04.2009г. (л.д. 129 т.1), содержащим ответ на претензии истца с указанием их номеров и дат, что исключает возможность удовлетворения ходатайства ответчика об оставлении искового заявления в силу п. 5 ст. 4 АПК РФ.

Из протокола судебного заседания от 30.06.2009г. следует, что ответчик принимал участие в прениях, но почему им не было использовано право на реплику согласно п. 5 ст. 164 АПК РФ, установить невозможно. К тому же, замечания на протокол судебного заседания ответчиком не подавалось.

Доводы ответчика о необоснованном отклонении его ходатайства о вызове свидетелей, которые могли подтвердить тот факт, что затраты на рекламную компанию и прокат фильма сторонами были согласованы, тоже ошибочны и не соответствуют положениям ст. 67, 68 АПК РФ.

С учетом вышеизложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены либо изменения оспариваемого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.07.2009г. по делу N А40-36832/09-52-415 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Т.К. Афанасьева

Судьи

Е.Н. Барановская А.И. Трубицын