О необходимости законодательного закрепления понятия "банковская деятельность" (С.А. Маркунцов, "Российская юстиция", N 4, апрель 2006 г.)

О необходимости законодательного закрепления понятия "банковская
деятельность"

Известный русский правовед П.И. Люблинский отмечал, что "законодательная терминология есть не только сумма названий; она есть отражение всей классификации законодательных понятий и путеводная нить для юридической конструкции".*(1) Попытаемся подтвердить данный тезис, рассмотрев некоторые терминологические проблемы банковского права.

Термин "банковская деятельность" относится к числу так называемых межотраслевых понятий, которые активно применяются не только в сфере одной специальной отрасли права (в данном случае в банковском праве), но и в других отраслях права. В частности, данный термин употребляется в Федеральном законе "О банках и банковской деятельности"*(2), в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"*(3), в Налоговом кодексе РФ*(4), в Таможенном кодексе РФ*(5), в Уголовном кодексе РФ*(6), в Кодексе об административных правонарушениях*(7), в Федеральном законе "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих"*(8), в Федеральном законе "О техническом регулировании"*(9), в Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)"*(10) и в других законах и подзаконных нормативно-правовых актах. Безусловно, данный термин активно применяется в нормативных актах Банка России. Законодательное определение данного термина отсутствует, что создает значительные трудности в сфере правоприменения. В то же время определение данного понятия не входит в компетенцию Банка России.

Зачастую термин "банковская деятельность" употребляется в законодательстве в различных аспектах, что создает дополнительные трудности для правоприменения (например, в ст. 172 УК РФ после термина "банковская деятельность" в скобках указан термин "банковские операции", из чего можно сделать вывод, что эти понятия синонимичны, что не соответствует понятию банковской деятельности, которое можно вывести из банковского законодательства). Российский законодатель периодически употребляет термины близкие по значению с понятием "банковской деятельности", но не совпадающие с ним по смыслу и содержанию (например, термины "деятельность кредитных организаций", "банковские услуги", "банковское дело" и некоторые другие), что также усложняет правоприменительный процесс.

Если обратиться к теории банковского права, сразу обращает на себя внимание многообразие определений термина "банковская деятельность" и отсутствие единообразных критериев в определении данного понятия. Отдельные авторы, затрудняясь с определением данного понятия"*(11), дают понятие "незаконная банковская деятельность"*(12), реципируя его из УК РФ.

В целом, в теории банковского права дается достаточно много различных определений понятия "банковская деятельность". Так, например, К. Трофимов считает, что банковскую деятельность можно определить как основанную на законе либо лицензии предпринимательскую деятельность кредитных организаций на рынке финансовых и связанных с ними услуг по выполнению функций посредничества в кредите, платежах и обращении капитала. Полагаю, что определение понятия "банковская деятельность" через понятия "финансовые услуги", "обращение капитала", "посредничество в кредите" неудачно, так как потребовалось бы разъяснение данных понятий. О.М. Олейник пишет, что "банковская деятельность (в одной из трактовок - С.М.) представляет собой систему постоянно осуществляемых сделок и операций, направленных на извлечение прибыли".*(13) Г.А. Тосунян считает, что "под банковской деятельностью понимается предпринимательская деятельность кредитных организаций, а также деятельность Банка России (его учреждений), направленная на систематическое осуществление банковских операций (либо обусловленная ими) на основании: для Банка России и его учреждений - Закона о Банке России; для кредитных организаций - специального разрешения (лицензии) Банка России, полученного после государственной регистрации кредитной организации в порядке, предусмотренном федеральным законодательством".*(14) А.Г. Братко полагает, что "банковская деятельность - это банковские операции и сделки, а также другие действия кредитной организации, которые непосредственно направлены на развитие эффективности и повышение безопасности банковских услуг".*(15) Таким образом, во всех определениях ядром банковской деятельности признаются банковские операции, а также банковские сделки.

Но законодательно не дается не только определение понятия "банковская деятельность", но и понятий "банковская операция" и "банковская сделка". В теории банковского права даются разнообразные определения вышеозначенных понятий. Так, например, М.М. Агарков определил банковские операции как "сделки, совершение которых составляет непосредственный предмет деятельности банка..."*(16), а А.Ю. Викулин считает, что "банковские операции это сделки, объектом которых могут выступать деньги, ценные бумаги, драгоценные металлы, природные драгоценные камни, систематически проводимые кредитными организациями и Банком России (его учреждениями) в соответствии с принципом исключительной правоспособности...".*(17) Полагаю, что эти определения были даны до вступления в силу Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР".*(18) Действовавший до этого Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР" не разделял банковские операции и банковские сделки, давая их единый перечень.*(19) Определение понятия "банковская операция" через термин сделка, а понятия "банковская сделка" через термин операция, может внести еще большую путаницу в банковскую практику. Более логичным представляется, что под банковскими операциями следует понимать такие "технологические" действия банка, обусловленные статутными особенностями его функционирования как кредитной организации, которая призвана осуществлять соответствующие финансово-технические операции в целях финансового самообеспечения и создания стабильных экономических условий для оказания закрепленных в Уставе банковских услуг.*(20) В определении же банковских сделок следует прежде всего исходить из гражданско-правового понимания самого термина "сделка", наделяя его специфическими признаками, свойственными для банковских сделок. Следует отметить, что если перечень банковских операций, предусмотренных статьей 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" является исчерпывающим, то перечень банковских сделок не является исчерпывающим.*(21)

Таким образом, в узком смысле слова банковская деятельность - это разновидность предпринимательской деятельности, заключающаяся в совершении совокупности банковских операций и банковских сделок кредитными организациями (или Банком России). Однако необходимо учитывать тот факт, что в широком смысле к банковской деятельности относится не только основная, но и вспомогательная банковская деятельность. В трактовке А.Г. Братко "основная банковская деятельность - это такая деятельность кредитной организации, которая включает банковские операции и банковские сделки. Вспомогательная банковская деятельность направлена на обеспечение благоприятных и безопасных условий осуществления основной банковской деятельности. Эта деятельность косвенно связана с результатами основной банковской деятельности. Например, к вспомогательной банковской деятельности относится информатизация, охрана, система безопасности и другие аналогичные виды деятельности различных подразделений кредитной организации".*(22) В научной и учебной литературе периодически ставится вопрос о необходимости законодательного закрепления понятия "банковская деятельность".*(23) В частности, А.Г. Братко, обосновывая необходимость законодательного закрепления понятия "банковская деятельность", пишет, что "содержание понятия "банковская деятельность" помимо теоретического имеет чисто практическое и даже прикладное значение (например, для правильности бухгалтерского учета, определения финансовых результатов и налоговых платежей)", также он указывает, что на практике из-за этого возникает много неясностей. Законодательно он предлагает закрепить как понятие "основная банковская деятельность", так и понятие "вспомогательная банковская деятельность".*(24)

В некоторых странах существуют легальные определения понятий "банковская деятельность", "банковские услуги", "банковское дело". Например, в США существует определение Федеральной резервной системы (ФРС), в соответствии с которым под банковским бизнесом (banking business) признается деятельность, которая заключается в привлечении вкладов, предоставлении ссуд и оказании услуг, относящихся к этой сфере.*(25) В российской законотворческой практике принимались неоднократные попытки дать легальное определение понятию "банковская деятельность", но все они так и не были реализованы. Так, например, в одном из проектов Банковского кодекса давалось описание существа и предмета банковской деятельности как предпринимательской деятельности по совершению строго определенной совокупности банковских операций (сделок), подлежащих лицензированию.*(26) Полагаю, что подобное определение не вполне удачно даже потому, что субъектом, осуществляющим банковские операции и сделки, может выступать Банк России, которому не требуется лицензии на их совершение.

В целом, поддерживая необходимость кодификации банковского законодательства, следует обратить внимание на то, чтобы в одной из первых статей Банковского кодекса были закреплены определения вышеперечисленных и некоторых других понятий. Банковский кодекс должен стать фундаментальным правовым актом не только в плане количественного регулирования банковских и связанных с ними иных правоотношений, но он должен, прежде всего, адекватно отражать качественную сторону соответствующих общественных отношений (то есть закреплять реально существующий уровень соответствующих общественных отношений, представления общества о банках, о банковской деятельности).

Действительно, из-за отсутствия законодательного определения понятия "банковская деятельность" возникают неясности в сфере лицензирования, бухгалтерской и статистической отчетности кредитных организаций в области их налогообложения.*(27) Из-за подобного законодательного пробела усложняется работа судов, так как они периодически разрешают споры, касающиеся отнесения или не отнесения тех или иных действий (операций и сделок) к банковской деятельности. Например, в соответствии с постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 марта 2004 г. N Ф09-1136/04АК процессинговая деятельность является неотъемлемым элементом банковских операций и, следовательно, налогом на добавленную стоимость не облагается. Федеральный арбитражный суд мотивировал свое решение следующим образом: "В силу ст. 5 Федерального закона РФ от 02.12.1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям отнесено осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков корреспондентов, по их банковским счетам. Осуществление расчетов с помощью банковских карт является разновидностью безналичных расчетных операций и, соответственно, относится к банковским операциям. В соответствии с Положением Центрального Банка "О порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, осуществляемым с их использованием" от 09.04.1998 г. N 23-П, процессинг - это деятельность, включающая в себя сбор, обработку и рассылку участникам расчетов информации по операциям с банковскими картами, осуществляемая процессинговым центром. Таким образом, судебным решением процессинговая деятельность была признана неотъемлемым элементом банковских операций и, следовательно, налогом на добавленную стоимость не облагается. Другим постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 января 2004 г. N А26-1559/03-211 удовлетворен иск банка о признании незаконным решения налоговой инспекции в части привлечения к ответственности за неполную уплату налогов, непредставление налоговых деклараций, а иск о доначислении налогов и пеней частично удовлетворен, в том числе по эпизоду занижения налогооблагаемой базы по налогу с продаж и НДС на сумму доходов, полученных от продажи чековых книжек, так как операция по выдаче чековых книжек является банковской и не облагается указанными налогами, поскольку выдача чековой книжки осуществляется в рамках договора банковского счета.

Однако не все операции кредитных организаций суд расценивает как операции, составляющие банковскую деятельность. Ведь понятие "деятельность кредитной организации" более широкое, чем понятие "банковская деятельность", включающее в себя также и деятельность кредитной организации, не являющейся банковской.*(28) Так, например, коммерческий банк обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным решения налоговой инспекции о взыскании налога на добавленную стоимость и применении финансовых санкций. В решении налоговой инспекции, принятом по результатам проверки налогоплательщика, зафиксирован факт нарушения, выразившийся в невключении в облагаемый налогом на добавленную стоимость оборот выручки от оказания услуг по оформлению паспортов сделок и выполнения функций агента валютного контроля. В своих требованиях истец ссылался на подпункт "е" пункта 1 статьи 5 Закона РФ "О налоге на добавленную стоимость", в соответствии с которым от налога на добавленную стоимость освобождаются банковские операции, за исключением операций по инкассации. По мнению истца, оказываемые им услуги непосредственно связаны с его банковской деятельностью, поэтому они освобождаются от налога на добавленную стоимость. Арбитражный суд в удовлетворении иска отказал, согласившись со следующими доводами налоговой инспекции. Перечень банковских операций, установленный статьей 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", является исчерпывающим, и в целях освобождения от налога на добавленную стоимость расширительному толкованию не подлежит. При этом был отклонен довод банка о том, что услуги по оформлению и подписанию паспортов сделок не облагаются налогом на добавленную стоимость, поскольку оказывались им как агентом валютного контроля в соответствии с Законом РФ "О валютном регулировании и валютном контроле". Упомянутые выше услуги, хотя и оказаны банком, но в силу статьи 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" не являются собственно банковскими операциями, поэтому должны были облагаться налогом на добавленную стоимость.*(29)

Из-за отсутствия законодательного определения понятия "банковская деятельность" неясности возникают не только при определении правоспособности банков в процессе лицензирования банковской деятельности, ее налогообложения, но и в вопросе привлечения к уголовной ответственности по статье 172 УК РФ "Незаконная банковская деятельность". Прежде всего, возникают споры в отношении объективной стороны и субъектов данного состава преступления.

Таким образом, в настоящее время существует реальная необходимость создания легального определения понятия "банковская деятельность". Определение понятия "банковская деятельность" должно содержать признаки, четко отграничивающие этот вид деятельности от других видов профессиональной деятельности.

П.И. Люблинский дает ряд рекомендаций по совершенствованию законодательной техники. В частности, он пишет, что "для современной законодательной техники полезно рекомендовать в этом отношении (в отношении создания терминов - С.М.) следующие правила:

1. Определение должно иметь место только тогда, когда оно удовлетворяет определенным практическим потребностям...

2. Законодатель должен вносить только такие понятия, которые успели стать практическими, то есть показать свою жизненную пригодность ...

3. Определения законодателя должны обладать растяжимостью, но они не должны переходить в так называемые "каучуковые постановления" ...

4. В своих определениях законодатель, конечно, опирается на науку. Чем прочнее разработана система научных определений, тем менее остается для законодателя....".*(30)

Таким образом, понятие "банковская деятельность" должно содержать признаки, четко отграничивающие этот вид деятельности от других видов профессиональной деятельности, оно должно быть научным, должно выражать существенные свойства определяемого явления, быть в меру "растяжимым", и, самое главное, жизненно пригодным. Скорейшее законодательное закрепление данного термина будет способствовать более четкому правовому регулированию банковских и иных, тесно связанных с ними, общественных отношений.

С.А. Маркунцов,

юрист

"Российская юстиция", N 4, апрель 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Люблинский П.И.Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. / Под ред. В.А.Томсинова. - М., 2004. С. 10.

*(2) См.: ст. 2, 3 и 20 Федерального закона от 3 февраля 1996 года N 17-ФЗ (ред. 29 июня 2004 года) "О банках и банковской деятельности" // Собрание законодательства РФ от 5 февраля 1996 г., N 6, ст. 492.

*(3) См.: ст. 77 Федерального закона от 10 июля 2002 года N 86-ФЗ (ред. 29 июня 2004 года) "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" // Собрание законодательства РФ от 15 июля 2002 г., N 28, ст. 2790.

*(4) См.: ст. 60 части первой Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 3 августа 1998 г., N 31, ст. 3824.

См.: ст. 290, 291, 331 части второй Налогового кодекса Российской Федерации от 5 августа 2000 г. N 117-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 августа 2000 г., N 32, ст. 3340.

*(5) См.: ст. 342, 343 Таможенного кодекса Российской Федерации от 28 мая 2003 г. N 61-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 2 июня 2003 г., N 22, ст. 2066.

*(6) См.: ст. 172, 173 Уголовного кодекса Российской Федерации от 13 июня 1996 года N 63-ФЗ (в ред. Федерального закона от 28 декабря 2004 г. N 187-ФЗ) // Собрание законодательства РФ от 17 июня 1996 г., N 25, ст. 2954.

*(7) См.: ст. 15.26 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации от 7 января 2002 г., N 1 (часть I), ст. 1.

*(8) См.: ст. 21 Федерального закона от 20 августа 2004 г. N 117-ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих" // Собрание законодательства Российской Федерации от 23 августа 2004 г., N 34, ст. 3532.

*(9) См.: ст. 15 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" // Собрание законодательства Российской Федерации от 30 декабря 2002 г., N 52 (часть I), ст. 5140.

*(10) См.: ст. 133 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". // Собрание законодательства Российской Федерации от 28 октября 2002 г. N 43 ст. 4190

*(11) См., например, Борисов А.Б. Большой экономический словарь. - М., 2004. С. 50.

*(12) Там же. С. 431.

*(13) Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. - М., 1997. С. 21.

*(14) Тосунян Г.А., Викулин А.Ю., Экмалян А.М. Банковское право Российской Федерации. / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. - М., 1999. С. 227.

*(15) Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). - М., 2000. С. 25.

*(16) Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М, 1994. С. 60.

*(17) Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Банковское право России: понятийный аппарат и словарь нормативных терминов. Учебно-практическое пособие. / Под ред. А.М. Экмаляна. - М., 2000. С. 24.

*(18) Федеральный закон от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР". // Собрание законодательства РФ от 5 февраля 1996 г., N 6, ст. 492.

*(19) См.: ст. 5 Закона РСФСР от 2 декабря 1990 г. N 395-I "О банках и банковской деятельности в РСФСР". // Ведомости съезда народных депутатов РСФСР от 6 декабря 1990 г. N 27 ст. 357.

*(20) Акманов С.С. Особенности кредитования агропромышленного комплекса в России. // Государство и право, 2004, N 12. С. 79.

*(21) Подробнее см.: ст. 5 Федерального закона от 3 февраля 1996 года N 17-ФЗ (ред. 29 июня 2004 года) "О банках и банковской деятельности" // Собрание законодательства РФ от 5 февраля 1996 г., N 6, ст. 492.

*(22) Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). - М., 2000. С. 26.

*(23) См., например, Акманов С.С. Особенности кредитования агропромышленного комплекса в России. // Государство и право, 2004, N 12; Трофимов К. Проблемы правоспособности банка. // Хозяйство и право, 2005, N 4; Маркунцов С.А. Особенности толкования бланкетных признаков статьи 172 УК РФ "Незаконная банковская деятельность". // Финансы и кредит, 2005, N 15 и другие.

*(24) Братко А.Г. Банковское право (теория и практика). - М., 2000. С. 26-27.

*(25) Энциклопедия банковского дела и финансов./Под ред. Ч. Дж. Вулфела. - Самара, 2000. С. 172.

*(26) Концепция Банковского кодекса России (предварительные материалы). // Аналитический вестник Совета Федерации ФС РФ, 2000, N 15 (127). С. 6.

*(27) См., например, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 31 мая 1999 года N 41 "Обзор практики применения арбитражными судами законодательства, регулирующего особенности налогообложения банков" // Вестник ВАС РФ 1999, N 7; Постановление Президиума ВАС РФ от 24 декабря 2002 года N 10268/02 (в извлечении). // Вестник ВАС РФ 2003, N 4 и др.

*(28) Трофимов К. Проблемы правоспособности банка. // Хозяйство и право, 2005, N 4. С. 90.

*(29) Информационные письма Президиума ВАС РФ. Систематический сборник в двух частях. Часть II. // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к N 11, 2003. С. 112.

*(30) В данном случае приведены не все рекомендации. Подробнее см. Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. / Под ред. В.А. Томсинова. - М., 2004. С. 13-15.