Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 г. N 09АП-6993/2009, N 09АП-13863/2009

г. Москва

27 августа 2009 г.

Дело N А40-36525/09-33-142 N 09АП-13863/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17.08.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Птанской Е.А., Седова СП.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2009 г. по делу N А40-36525/09-33-142, принятое судьей Черняевой О.Я.

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Холдинговая компания "Соколовская" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Изотикова Л.А. по доверенности от 26.01.2009 N 01/11, паспорт 32 04 037378 выдан 03.02.2003

от ответчика (заинтересованного лица): Скуратов Р.Ю. по доверенности от 06.08.2007

N 05-17/2240ю, удостоверение УР N 399166

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2009 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве от 19 января 2009 года за N 1/13(129) о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества "Холдинговая компания "Соколовская", в части привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ, в связи с неуплатой налога на прибыль в виде штрафа в сумме 254 748 руб., в связи с неуплатой НДС в сумме 94 051 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 277 934 руб., по НДС в сумме 319 755 рублей, предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 1 273 740 рублей, НДС в сумме 954 203 рубля, уменьшения заявленного убытка за 2005 г. в сумме 967 707 руб., уменьшения суммы НДС, предъявленной к возмещению в сумме 1 102 рубля, как несоответствующее налоговому законодательству.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с наличием оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Открытое акционерное общество "Холдинговая компания "Соколовская" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Как видно из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по соблюдению налогового законодательства за период с 01.01.05г. по 31.12.07г., в том числе НДС и налога на прибыль.

По факту проверки составлен Акт проверки N 80/13(4717) от 24.11.2008 г. Акт проверки основан на заключении эксперта от 20.11.08г. N 1-173 (Агентство "Эксимер").

Инспекцией для решения вопроса рыночной цене услуг, оказываемых заявителем был привлечен эксперт, в соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ назначена экспертиза.

Обществом поданы возражения (справка) о нарушениях при производстве экспертизы (л.д.32 т.2), дополнения к возражениям.

Инспекцией возражения рассмотрены, вынесено решение о привлечении к ответственности от 19.01.09г. N 1/13 (129) (л.д.36-64 т.1), согласно которого обществу доначислен (предложено уплатить) налог на прибыль в размере 1 273 740 руб., уменьшен убыток за 2005 г. в сумме 967 707 руб., НДС в сумме 954 203 руб., уменьшена сумма НДС, заявленного к возмещению в сумме 1 102 руб., начислены пени по налогу на прибыль в сумме 277 934 руб., по НДС в сумме 319 755 руб., применены налоговые санкции по п.1. ст. 122 НК РФ в связи с неуплатой налога на прибыль в виде штрафа в сумме 254 748 руб., по НДС в сумме 94 051 руб.

Обществом подана апелляционная жалоба в УФНС России по г. Москве, решением УФНС России по г. Москве от 13.03.09г N 21-10/022424 жалоба оставлена без удовлетворения, решение признано вступившим в законную силу (л.д.47-52 т.2).

В решении указано, что в проверяемый период (2005, 2006, и 2007 годы) налоговым органом установлено занижение доходов от реализации продукции (работ, услуг) на 2 682 485, 00 рублей в 2005 г., на 140 146,00 рублей в 2006 г. и на 2 484 616,00 рублей в 2007 г., что повлекло доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также начисление пеней за несвоевременную уплату налога и привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа.

Следует признать, что судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В апелляционной жалобе Инспекция Федеральной налоговой службы России N 13 по г. Москве (далее - налоговый орган) указывает на несогласие с выводом суда об отсутствии взаимозависимости между налогоплательщиком и ОАО "ОМТ".

При этом налоговый орган, ссылаясь на п. 8 ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах", отмечает, что в компетенцию общего собрания акционеров входит образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, а также указывает, что крупные сделки должны одобряться общим собранием акционеров.

Доводы налогового органа следует отклонить, исходя из следующего:

В соответствии со статьей 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Как правильно установлено Арбитражным судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, статья 20 Налогового кодекса РФ не содержит в качестве основания признания лиц взаимозависимыми - владение одним физическим лицом акциями двух акционерных обществ.

При этом, в соответствии с законом "Об акционерных обществах" акционер имеет четко установленный названным законом и Уставом общества круг прав в отношении общества, владельцем акций которого он является. Влиять на общество акционер может только посредством реализации своего права на участие в общем собрании акционером и принятии решения по вопросам, отнесенным к компетенции общего собрания.

Согласно ст. 48 Федерального закона "Об акционерных обществах" и уставам ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ" к компетенции общего собрания акционеров не относятся вопросы заключения сделок, в том числе связанных с предоставлением (получением) в аренду недвижимого имущества.

При заключении договоров аренды, впоследствии признанными налоговым органом заключенными по ценам ниже рыночных, налоговым органом не представлено доказательств, что на руководство ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ" Драничников Александр Михайлович оказывал влияние и давал обязательные для исполнения указания;

Руководители ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ" не подчиняются друг другу и не являются родственниками; налогоплательщик являлся акционером ОАО "ОМТ" в течение 3-х месяцев, из списка зарегистрированных акционеров на 05.04.2005 следует, что в числе акционеров он не состоял. За три месяца стоимость аренды не изменялась.

Согласно ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" правом руководить текущей деятельностью общества (в том числе представлять интересы общества, совершать сделки) наделен только единоличный исполнительный орган общества. Аналогичные положения содержатся в Уставах ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ";

Доказательства того, что главный бухгалтер или финансовый директор может оказывать влияние на генерального директора ОАО "ХК "Соколовская" относительно условий заключаемых сделок либо на экономические результаты налоговым органом не представлены и не указаны в Решении налогового органа, а также не представлены в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции;

Утверждение налогового органа о том, что руководитель ОАО "ОМТ" Пальчевский Ю.П. является руководителем филиала ОАО "ХК "Соколовская" не соответствует фактическому положению, поскольку с 16 ноября 2004 года в соответствии с приказом N 58/1-к от 16.11.2004 руководителем филиала в г.Киселевске назначен Жукевич А. П.

Налоговому органу, при проведении проверки, а также при рассмотрении материалов налоговой проверки налогоплательщиком были представлены документы, подтверждающие, что Пальчевский Ю. П. в проверяемом периоде не состоял в трудовых отношениях с ОАО "ХК "Соколовская", и соответственно не мог подчиняться Генеральному директору ОАО "ХК "Соколовская" Добрыдину В.В.

У налогоплательщика отсутствует установленная законом обязанность сообщать в налоговый орган о смене руководителей обособленных подразделений.

Иных доказательств подчиненности Генерального директора ОАО "ОМТ" Пальчевского Ю. П. Генеральному директору ОАО "ХК "Соколовская" Добрыдину В. В. налоговым органом Арбитражному суду первой инстанции не представлено.

Налоговый орган в подтверждение своего вывода о влиянии акционеров на исполнительный орган акционерного общества сослался на п.8 ст.48 Федерального закона "Об акционерных обществах", указав, что к компетенции общего собрания акционеров относится образование исполнительного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, необходимость одобрения крупных сделок общим собранием акционеров.

Вывод налогового орган о влиянии общего собрания акционеров на исполнительный орган сделан без учета оговорки, содержащейся в п.8 ст.48 названного закона: "если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества" и свидетельствующей о диспозитивном характере нормы. Причем, Уставом налогоплательщика и Уставом ОАО "ОМТ" предусмотрено, что образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий является компетенцией совета директоров общества.

Ссылка налогового органа на одобрение крупных сделок общим собранием акционеров не состоятельна, поскольку сделка между налогоплательщиком и ОАО "ОМТ" не является крупной и в силу статьей 78, 79 Федерального закона "Об акционерных обществах" и положений Уставов ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ" не требует одобрения собранием акционеров.

Заключение такого рода сделок входит в компетенцию исполнительного органа в соответствии с п.2 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" и Уставами налогоплательщика и ОАО "ОМТ".

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на отклонение цен по договорам аренды, заключенным между ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ", и ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО КБ "Соколовский".

Суд первой инстанции обоснованно признал, что помещения, предоставляемые в аренду ОАО КБ "Соколовский", были подготовлены к размещению в них кредитной организации еще на стадии реконструкции здания, в связи с чем и предусматривался отдельный вход, бокс для машин инкассации, депозитарий, кассовый зал, операционный зал, системы безопасности, и что в последующем повлекло предоставление этих помещений в аренду по цене сделок, превышающей цену сделок, заключенных между ОАО "ХК "Соколовская" и ОАО "ОМТ".

Таким образом, в аренду ОАО КБ "Соколовский" предоставлено специализированное (оборудованное) помещение для использования его кредитной организацией.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал о несогласии с выводом суда о том, что экспертом не определена рыночная цена арендной платы.

При этом налоговый орган в качестве доводов своего несогласия приводит ответ эксперта, который заключается в том, что:

- эксперт не обязан руководствоваться законодательством об оценочной деятельности при производстве экспертной деятельности, т.к. руководствовался стандартами ФСО N 1, 2, 3 лишь при выборе подходов при определении стоимости арендной ставки;

- при определении стоимости аренды эксперт сделал допущение о внутреннем состоянии объекта экспертизы, внутренний осмотр объекта не был необходим;

ошибка в адресе нахождения объекта не повлияла на процесс экспертизы;

эксперт - квалифицированный специалист в определенной области.

Следует отклонить данные доводы налогового органа по следующим основаниям.

Судом при исследовании доказательств установлено, что в Экспертном заключении (стр.5), результаты которого использованы налоговым органом для определения размера неуплаченного налога на прибыль, указано, что был проведен осмотр объекта экспертизы нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Москва, ул.Прянишникова, 5а, и что вывод эксперта построен на основании осмотра, изучении представленных документов и проведенных расчетов, тогда как экспертом здание по ул. Прянишникова, 5а и прилегающая к зданию территория не осматривались.

В Экспертном заключении отсутствует точное описание объекта, реквизиты юридического лица, которому принадлежит объект оценки, его балансовая стоимость, не соответствуют действительности данные таблицы 2.1 (стр.11), год постройки указан 1930г., а в действительности 1938г.

Делая анализ наилучшего и наиболее эффективного использования объекта оценки, оценщик на странице 17 Экспертного заключения указывает, что "рассматриваемый объект оценки дает возможность использовать его, как производственно-складские помещения, получать устойчивый доход при сдаче в аренду", тогда как фактически здание является административным и не содержит никаких производственно-складских помещений.

При этом, самим оценщиком в описании объекта оценки (стр.11 Экспертного заключения) указывается назначение здания - административное.

Также, описывая максимальную продуктивность здания, эксперт повторяет, что максимальную доходность обеспечивает использование помещений, как производственно-складских (стр.17 Экспертного заключения).

Определяя рыночную стоимость объекта оценки на условиях аренды сравнительным подходом, оценщик указывать назначение объекта, как встроенное нежилое помещение производственно-складского назначения (стр.21 Экспертного заключения).

Исследовав материалы дела, суд обоснованно пришел к выводу, что при определении рыночной стоимости объекта оценки, оценщик не обладает достоверной информацией о назначении объекта оценки.

Суд обоснованно признал состоятельными доводы налогоплательщика о том, что: для расчета стоимости объекта оценки сравнительным методом оценщиком использовались информационные материалы местных рекламно-информационных и риэлтерских агентств (стр.22 Экспертного заключения), при этом не указано, каких именно рекламно-информационных и риэлтерских агентств.

Эксперт отмечает, что "так как сведения о реально совершенных сделках купли-продажи носят, как правило, конфиденциальных характер, то Оценщик в основном ориентировался на цены предложения с применением необходимых корректировок" (стр.22 Экспертного заключения).

При этом суд правомерно указал на нарушение подпункта "б" п. 22 ФСО N 1, так как в Экспертном заключении не названо какие корректировки применены и когда.

Для определения рыночной цены аренды использован сравнительный подход, в соответствии с которым производится сравнение объекта оценки с объектами-аналогами.

Объектом - аналогом согласно п. 14 ФСО N 1 признается объект сходный объекту оценки по основным экономическим, материальным, техническим и другим характеристикам, определяющим его стоимость.

Экспертом использованы данные об объектах, которые существенно отличаются по площади (стр.22 Экспертного заключения), местоположению, наличию парковки, отдельного входа.

Так, налогоплательщиком заключен договор аренды помещений площадью 666,9 кв. м., в Экспертном заключении для сравнения используются помещения площадью 199 кв.м, 148 кв.м и 25 кв.м.

Причем не указывается местонахождение (адрес) сравниваемых помещений.

Приводя данные об объектах-аналогах, эксперт указывает источником информации о рыночной цене аренды - журнал "Недвижимость и цены".

При этом по одному из сравниваемых объектов Журнал N 26, по двум другим - N 48, т. е. использована информация по одному объекту по состоянию на 04 июля 2005 года, по двум другим по состоянию на 05 декабря 2005.

Судом правомерно указано на нарушение экспертом п. 8 ФСО N 1 и п.6 Федерального стандарта оценки "Цель оценки и виды стоимости (ФСО N 2)", утвержденного приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 N 255.

Из описания объекта оценки, данного оценщиком на стр. 11 Экспертного заключения, следует, что объект оценки относится предположительно по своей характеристике к объектам класса Д.

Несмотря на это, при определении рыночной цены на 2006 год для сравнения приводится один из объектов класса С (стр.25 Экспертного заключения).

Следовательно, объект класса С не может являться объектом - аналогом и использоваться для сравнения.

Также при определении рыночной цены на 2007 год для сравнения приводится один из объектов класса В (стр.27 Экспертного заключения), что также свидетельствует о том, что сравниваемый объект не является объектом-аналогом по отношению к объекту оценки;

Таким образом, суд обоснованно сделал вывод о том, что рыночная цена (стоимость) арендной платы спорного нежилого помещения с достоверностью не определена.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что заявитель не представил никаких сведений о рыночной цене аренды.

Данное заявление налогового органа противоречит положениям п.1 ст.40 Налогового кодекса РФ, который предусматривает, что для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Следовательно, налогоплательщик считает, что цена, установленная им в договоре с ОАО "ОМТ", соответствует рыночной цене, поскольку не доказано обратное.

Следует признать, что уровень рыночных цен налоговым органом определен не по правилам статьи 40 Налогового кодекса РФ, предусматривающей, что рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Так, не исследован и не отражен вопрос о наличии спроса на услуги по аренде помещений, тогда как пунктом 4 статьи 40 Налогового кодекса РФ определено, что рыночной ценой товара (работ, услуг) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения; не соблюден принцип определения рыночной цены в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях при проведении анализа, что не соответствует требованиям пунктов 4 и 9 статьи 40 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с п. 9 ст. 40 НК РФ при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров, сроки исполнения обязательств, условия платежей.

Не обоснована материалами проверки идентичность или однородность помещений, которые использовались для определения рыночной стоимости арендной платы (п.п.4, 6, 7 ст.40 Налогового кодекса РФ), и не исследованы обстоятельства, которые могли повлиять на цену аренды при сопоставимых условиях, такие как: площадь арендуемых помещений и их состояние, срок аренды, обязанность арендатора по проведению ремонта и оплате коммунальных услуг, местоположение объекта аренды, наличие коммуникаций (проводная связь и интернет), обеспеченность помещений необходимой мебелью, включение в арендуемые площади вспомогательных и непроизводственных помещений и пр.;

Не использовалась информация о заключенных на момент реализации товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, следовательно, не соблюдены условия п.9 ст. 40 Налогового кодекса РФ.

Не использован официальный источник информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках, как того требует п.11 ст.40 Налогового кодекса РФ. Экспертное заключение, выполненное экспертом ООО "Агентство Эксимер", не относится к официальным источникам информации.

Данные Экспертного заключения основаны на источнике информации журнале "Недвижимость и цены", который также не относится к официальным источникам информации.

Следовательно, информация, использованная налоговым органом для определения рыночной цены, не отвечает требованиям, позволяющим установить идентичность услуг и сопоставимость коммерческих условий по правилам статьи 40 Налогового кодекса РФ.

Таким образом, ссылаясь на ст. 40 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно счел, что у налогового органа отсутствовали основания для вынесения решения о доначислении налога и пени, так как не установлена рыночная стоимость помещений, расположенных по адресу ул. Прянишникова. д.5А, за период 2005 - 2007г.г., соответственно - для привлечения к налоговой ответственности.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы жалобы, но они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Расходы по госпошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ, с учетом того, что налоговый орган освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и ст. ст. 40, 137 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2009 г. по делу N А40-36525/09-33-142 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N13 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская