Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 августа 2009 г. N 09АП-14731/2009

г. Москва

Дело N А40-52329/08-137-545

"26" августа 2009 г.

N 09АП-14731/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Мосстрой-6"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2009 года,

принятое судьей Лобко В.А.

по делу N А40-52329/08-137-545

по иску ЗАО "ТИК"

к ОАО "Мосстрой-6", ОАО "Компания "Главмосстрой"

о взыскании солидарно 4 323 516,31 руб.

и по встречному иску ОАО "Мосстрой-6" о признании сделки незаключенной

при участии:

от истца: Лазарева Т.М.по дов. от 27.10.2008г.

от ответчика ОАО "Мосстрой-6": не явился, извещен

от ответчика ОАО "Компания "Главмосстрой": Герасимов А.Н. по дов. от 28.07.2009г. N 87/09

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "ТИК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к открытому акционерному обществу (ОАО) "Мосстрой-6" и открытому акционерному обществу (ОАО) "Компания "Главмосстрой" о взыскании солидарно 4 323 516,31 руб., в том числе 2 650 008,31 руб. основной задолженности и 1 673 508 руб. пени по договору подряда от 10.09.2007г. N ТМ-6/03.

Определением от 16.04.2009г. принят к производству встречный иск ОАО "Мосстрой-6" к ЗАО "ТИК" о признании договора подряда от 10.09.2007г. N ТМ-6/03 незаключенным.

В судебном заседании были рассмотрены и протокольными определениями оставлены без удовлетворения ходатайство ОАО "Компания "Главмосстрой" о привлечении Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы к участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, ходатайства ОАО "Мосстрой-6" о назначении строительно-технической экспертизы и истребовании доказательств.

В обоснование исковых требований истец указал, что выполнил предусмотренные договором работы на сумму 2 650 008,31 руб., которые ОАО "Мосстрой-6" в нарушение условий договора не оплатило.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2009 г. по делу N А40-52329/08-137-545 исковые требования истца удовлетворены частично и взыскано с ОАО "Мосстрой-6" в пользу ЗАО "ТИК" 3 146 387,79 руб., в т.ч. 2 650 008,31 руб. задолженности, 496 379,48 руб. неустойки (пени), а также 27 813,76 руб. расходов по оплате госпошлины. В остальной части первоначального иска к ОАО "Моссстрой-6", в первоначальном иске к ОАО "Компания "Главмосстрой" и в удовлетворении встречного иска отказано. Взыскано с ОАО "Моссторой-6" в доход федерального бюджета 3 346,58 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ОАО "Мосстрой-6" обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены и неправильно применены нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал в удовлетворении встречного иска, поскольку в момент заключение договора от 10.09.2007 N ТМ-6/03 отсутствовала проектно-сметная документация и цена договора не соответствует расценкам МТСН, которые по его мнению, подлежат применению, т.к. работы выполнялись в рамках реализации городской инвестиционной программы капитальных вложений Правительства Москвы.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд необоснованно отклонил ходатайство ОАО "Мосстрой-6" о проведении судебно-строительной экспертизы с целью определения объемов и стоимости работ, выявления возможных дефектов и определения стоимости по их устранению.

Также заявитель жалобы не согласен с выводом суда об отсутствии у истца обязанности сдать результат работ и представить исполнительную документацию, поскольку предъявленные к оплате акты носили промежуточный характер, так как работы по договору завершены, иных актов и справок истец не предъявлял и поэтому сдавал ОАО "Мосстрой-6" именно результат работ.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился представитель ответчика ОАО "Мосстрой-6" (заявитель жалобы), надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания.

Представитель истца в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика ОАО "Компания "Главмосстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствии представителя ответчика ОАО "Мосстрой-6".

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 10 июня 2009 г. по делу N А40-52329/08-137-545.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При исследовании материалов дела установлено, что между ОАО "Мосстрой-6" (генподрядчик) и ЗАО "ТИК" (субподрядчик) заключен договор подряда от 10.09.2007 N ТМ-6/03, в соответствии с которым истец (субподрядчик) обязался выполнить комплекс монтажных работ по строительству наружных инженерных коммуникаций (водопровод, теплосеть, водосток, канализация) корп. 2024, на объекте по адресу: г. Москва, Зеленоградский АО, мкр. 20, а ответчик принять и оплатить выполненные работы по цене и в порядке, предусмотренном договором.

Приложением N 1,3 стороны согласовали стоимость работ - 16 735 080 руб. и обосновывающий ее расчет, а приложением N 2 -график производства работ.

Пунктами 6.1, 6.3, 7.1 договора установлено, что сдача-приемка работ осуществляется ежемесячно. Ежемесячно, до 20 числа отчетного месяца субподрядчик предоставляет генподрядчику акты формы КС-2 и справки по форме КС-3, которые до 10-го числа месяца, следующего за отчетным, ОАО "Мосстрой-6" обязано рассмотреть и при отсутствии замечаний подписать. Оплата работ производится до 30-го числа месяца, следующего за отчетным, после оформления актов КС-2 и справок КС-3.

Как видно из материалов дела, после выполнения работ сопроводительным письмом от 20.06.2008г. N 146 ЗАО "ТИК" передало ОАО "Мосстрой-6" для рассмотрения акт формы КС-2 со справкой КС-3 на выполненные работы стоимостью 2 650 008,13 руб. Документы были приняты ответчиком в тоже день, о чем имеется отметка на сопроводительном письме.

Однако, ОАО "Мосстрой-6" в установленный срок указанные документы не подписало, мотивированный отказ в их приемке истцу не направило.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Мосстрой-6" не представило суду первой инстанции доказательств наличия в выполненных работах недостатков и отступлений от договора, дающих ему право в силу статей 720, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказаться от приемки и оплаты работ либо требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Надлежащее выполнение истцом работ подтверждается актами освидетельствования скрытых работ, подписанных без замечаний представителями технического и авторского надзора, эксплуатирующей организации и генподрядчика.

Ссылки ОАО "Мосстрой-6" на непредставление ему ЗАО "ТИК" исполнительной документации, суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку в соответствии с пунктами 6.4, 6.5 договора субподрядчик обязан предать исполнительную документацию за 10 дней до начала приемки полностью выполненных им работ, то есть при приемке результата работ, производимого в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации. По условиям договора приемка и оплата промежуточных работ не обусловлена передачей генподрядчику исполнительной документации.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что представленная деловая переписка свидетельствует о том, что фактически, уклонение от приемки работ и их оплаты обусловлено несогласием ОАО "Мосстрой-6" оплачивать работы субподрядчика по цене, установленной договором, но, в связи с тем, что в условие договора о стоимости работ изменения в установленном законом порядке не вносились, и факт ненадлежащего выполнения истцом работ не доказан, у ОАО "Мосстрой-6" возникла обязанность оплатить указанные в акте КС-2 от 19.06.2008 N 5 работы в полном объеме. Срок исполнения данной обязанности истек 30.07.2008.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком ОАО "Мосстрой-6" не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 2 650 008,31 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Пунктом 9.3 договора за нарушение генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ предусмотрена ответственность в виде пени в размер 0,3% от суммы договора за каждый день просрочки платежа, но не более 10% стоимости работ.

В связи с тем, что со стороны ОАО "Мосстрой-6" имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно частично удовлетворил требование истца о взыскании пени, соответствии с пунктом 9.3 договора и статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 1 418 227,11 руб.

Также исходя из соотношения суммы задолженности и неустойки, периода допущенной просрочки платежа, а также значительного размера неустойки (0,3% от договорной стоимости работ) суд первой инстанции обоснованно посчитал подлежащую уплате неустойку явно несоразмерной последствиям допущенного ответчиком нарушения обязательства, в связи с чем на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшил ее до 496 379,48 руб. (до 35%).

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ЗАО "ТИК" в отношении ОАО "Мосстрой-6" в части взыскания 2 650 008,31руб. задолженности, 496 379,48 руб. неустойки (пени). В остальной части первоначального иска правомерно отказано.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска в отношении ОАО "Компания Главмосстрой", в связи со следующем.

В соответствии со статьей 5 ФЗ "Об акционерных обществах" и статьей 105 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие между юридическим лицами отношений основного и дочернего общества, а также указание в уставе дочернего общества на право основного общества давать обязательные указания само по себе не влечет солидарной ответственности основного общества по обязательствам дочернего. При отсутствии со стороны основного общества обязательных указаний дочернему обществу совершить сделку такая ответственность не наступает.

Как видно из письма от 03.07.2007 N 639, по предложению ОАО "Мосстрой-6" ОАО "Компания Главмосстрой" в лице тендерного комитета осуществляло подбор субподрядчиков.

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-53762/08-131-362 Арбитражного суда г. Москвы, имеющими в соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, установлено, что ОАО "Компания Главмосстрой" не были проведены торги в форме конкурса в смысле статей 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, результаты которого являлись обязательными как для победителя (в данном случае ЗАО "ТИК"), так и для ОАО "Мосстрой-6".

Как правильно установил суд первой инстанции, истцом не доказано, что ОАО "Компания "Главмосстрой" было дано ОАО "Мосстрой-6" указание обязательного характера заключить договор именно с ЗАО "ТИК", поскольку представленное суду письмо от 07.09.2007 N 06-28-717/7 свидетельствует лишь о том, что тендерный комитет ОАО "Компания "Главмосстрой" информировал ОАО "Мосстрой-6", что победителем тендера определено ЗАО "ТИК" и об условиях, на которых данное лицо выиграло тендер.

Содействие ОАО "Компания Главмосстрой" в выборе субподрядчика не порождает у ОАО "Компания Главмосстрой" солидарной ответственности по обязательствам, возникшим у ОАО "Мосстрой-6" из договора от 10.09.2007г. N ТМ-6/03, заключенного с ЗАО "ТИК".

Как усматривается из материалов дела, порученные истцу по договору N ТМ-6/03 от 10.09.2007 работы, входят в состав работ, являющихся предметом государственного контракта от 21.12.2006 N 28-ДЖП/06, заключенного между Департаментом жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы (государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ОАО "Компания "Главмосстрой" (генподрядчик).

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации по отношению к истцу ОАО "Мосстрой-6" выступает генеральным подрядчиком, а ОАО "Компания "Главмосстрой" - заказчиком.

Нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (подряд) не предусмотрена солидарная ответственность заказчика перед субподрядчиком по обязательствам генерального подрядчика, в том числе, когда субподрядчик определен генподрядчиком с учетом мнения заказчика.

Как правильно установил суд первой инстанции, соглашение, устанавливающее такую ответственность, сторонами спора не заключено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно установил, что оснований для удовлетворения первоначального иска за счет ОАО "Компания "Главмосстрой" как солидарного должника не имеется.

Арбитражный апелляционный суд также соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречного иска, в связи со следующем.

Согласно статье 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор строительного подряда предусматривает действительность договора, если стороны достигли соглашение о предмете договора и сроках выполнения работ.

Как усматривается из материалов дела, доказательств того, что состав и объем работ сторонами не были согласованы, ОАО "Мосстрой-6" не представило, наличие между сторонами договора от 10.09.2007г. N ТМ-6/03 неопределенности в этой части материалами дела не подтверждается.

Также сторонами была согласована и цена работ, как в целом, так и по их составу (приложение N 1,3).

Кроме того, условия договора от 10.09.2007г. N ТМ-6/03, фактические действия сторон по его исполнению свидетельствуют о согласовании сторонами предмета договора, а также иных существенных условий договора строительного подряда.

Более того, ОАО "Мосстрой-6" частично принял выполненные истцом работы, подписав акты КС-2 N 1, 2, 3, 4 и справки КС-3 N 1, 2, 3, 4 на сумму 12 300 780,20 руб., тем самым, признав действия спорного договора.

Как видно из пояснений истца по первоначальному иску, стоимость ранее принятых работ определялась и их оплата производилась ОАО "Мосстрой-6" исходя из договорной цены. Иное ответчиками (ОАО "Мосстрой-6" ОАО "Компания "Главмосстрой") не доказано.

Ссылку ответчиков на необходимость применения к выполненным истцом работам расценок МТСН суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку истец не является стороной государственного контракта от 21.12.2006г. N 28-ДЖП/06, его отношения с ОАО "Мосстрой-6" регулируются самостоятельным договором, условия которого, в том числе о цене работ, определены по взаимному согласию сторон, с учетом предусмотренной статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации свободы договора.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

В связи с вышеизложенным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что договор является незаключенным, поскольку в момент заключение договора от 10.09.2007 N ТМ-6/03 отсутствовала проектно-сметная документация и цена договора не соответствует расценкам МТСН, которые по его мнению, подлежат применению, так как работы выполнялись в рамках реализации городской инвестиционной программы капитальных вложений Правительства Москвы, апелляционной коллегией признается не состоятельным.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отклонил ходатайство ОАО "Мосстрой-6" о проведении судебно-строительной экспертизы с целью определения объемов и стоимости работ, выявления возможных дефектов и определения стоимости по их устранению, суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный, поскольку согласно протоколу судебного заседания суд первой инстанции рассмотрел ходатайство о проведении экспертизы и посчитал его не подлежащим удовлетворению, так как денежные средства на депозит суда не перечислены, писем экспертных учреждений о готовности провести экспертизу с указанием сроков и ее стоимости не представлено.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ОАО "Мосстрой-6" не заявлял ходатайства о проведении судебно-строительной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельный довод ОАО "Мосстрой-6" о том, что по акту формы КС-2 N 5 и справке формы КС-3 N 5 на выполненные работы стоимостью 2 650 008,13 руб. истец сдавал ОАО "Мосстрой-6" окончательный результат работ, поскольку данные акт и справка составлены за отчетный период с 01.06.2008г. по 19.06.2008г. и являются промежуточными, оплата и приемка которых не обусловлена передачей генподрядчику исполнительной документации.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В апелляционной жалобе ответчиком ОАО "Мосстрой-6" не указаны обстоятельства, по которым он считает решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 июня 2009 г. по делу N А40-52329/08-137-545 подлежащим отмене в полном объеме и в материалы дела не предоставлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и об отказе в удовлетворении встречного иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июня 2009 г. по делу N А40-52329/08-137-545 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Мосстрой-6" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова Е.В.Бодрова