Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2009 г. N 09АП-14581/2009

г. Москва

Дело N А40-60822/09-94-330

N 09АП-14581/09-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25.08.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 27.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

рассматрев в открытом судебном заседании в зале суда N 15 апелляционную жалобу Инспекции ФНС России N 13 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2009 по делу N А40-60822/09-94-330 судьи Ерохина А.П.,

по заявлению Инспекции ФНС России N 13 по г.Москве

к ООО "Кофе Хаус. Экспрессо и Каппучино Бар"

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Бурняшов В.Е. уд.N 400216 по дов. от 03.03.2009г.

от ответчика: Серых Н.С. паспорт 53 03 196119 по дов. от 03.08.2009г.

УСТАНОВИЛ

инспекция Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве (далее - инспекция; административный орган) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ООО "Кофе Хаус. Экспрессо и Каппучино Бар" (далее - общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 15.05.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новое решение о привлечении общества к административной ответственности. По мнению заявителя жалобы, состав правонарушения, предусмотренного названной выше нормой КоАП РФ, имеется. Указал, что принцип случайности в данном случае выражается в том, что участник не знает необходимого количества уникальных кодов, обеспечивающих победу.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы жалобы отклоняет и просит решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Пояснил, что уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара, с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, чего в нарушение действующего законодательства ответчиком сделано не было.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что стимулирующей лотерей будет являться такой розыгрыш, где получение приза никак не зависит от воли участников, в данном случае получение приза не носит случайный характер и зависит от оперативности участников.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 01 марта 2009 года по 31 мая 2009 года в кофейнях "Кофе Хауз" проводилась рекламная акция "Весеннее меню".

Согласно условиям чтобы стать участником акции, необходимо: купить напиток, участвующий в акции, и получить скретч-карту за каждый приобретённый напиток; зарегистрироваться на сайте и заполнить краткую анкету; зарегистрировать уникальный код под скретч-слоем на акционном сайте: http://vesna.cofTeehouse.ru.; сохранять фискальный чек на покупку напитка (-ов) и скретч-карты, выданные с каждым напитком.

По мере регистрации участниками уникальных кодов на акционном сайте номера кодов вносятся в базу данных, по которой в указанные периоды времени будет производиться сортировка участников и выборка победителей. После регистрации уникальных кодов на акционном сайте данные в режиме реального времени отражаются на сайте. Каждый уникальный код, введенный участником, после активации становится недоступным для повторного введения. 30 самых активных пользователей формируется исходя из количества зарегистрированных кодов со скретч-карт. В таблице показывается личный рейтинг участника и место, которое он занимает на данный момент.

Еженедельный приз вручается единственному участнику, который зарегистрировал больше всего уникальных кодов (но и не менее 20 уникальных кодов) со скретч-карт в обозначенную неделю, ежемесячные призы - единственному участнику, который зарегистрировал больше всего (но и не менее 100 уникальных кодов) уникальных кодов в обозначенные периоды.

На странице акционного сайта автоматически формируется 30 (тридцать) самых активных за неделю. Рабочей неделей принят период с 00:00 пятницы до 23:59 четверга следующей недели. После наступления пятницы данные заносятся в доступный для просмотра архив и таблица начинает формироваться заново, при этом данные участников предыдущих недель суммируются автоматически в конце месяца. Для просмотра доступна как текущая неделя, так и прошедшие.

Победители акции определяются на основе полученных статистических данных по факту обработки анкет с внесенными уникальными кодами зарегистрированных на сайте участниками акции.

Для подтверждения права на получение приза участник должен предоставить: документ, удостоверяющий личность (например, паспорт). Указанные обязательные данные об участнике (ФИО" дата рождения) на акционном сайте должны совпадать с документом, удостоверяющим личность; все скретч-карты и фискальные чеки на покупку напитка (-ов) (или предчек на покупку напитка (-ов) и чек списания средств с единой карты Кофе Хауз равной сумме предчека за тот же день).

Призы предоставляются согласно списку, размещенному на акционном сайте, и распределяются в указанной на сайте последовательности. Путевки-призы предоставляются победителям акции обществом с ограниченной ответственностью "Нордлайн", зарегистрированным в Едином федеральном реестре туроператоров МВТ 002569, за счет которого формируется призовой фонд, согласно договору б/н от 15.02.2009, заключенного с обществом.

Инспекцией проведена проверка деятельности общества, в ходе которой зафиксировано нарушение статьи 7 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях), поскольку последнее не представило в орган исполнительной власти в установленный срок уведомление о проведении розыгрыша, соответствующего признакам стимулирующей лотереи. По результатам проверки составлен протокол от 20.05.2009 N 1/61/ю об административном правонарушении (л.д. 6).

Отказывая в привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом не доказан факт проведения организацией стимулирующей лотереи.

Как следует из пункта 2 статьи 2 Закона о лотереях, лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно пункту 3 статьи 3 названного выше Закона, лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Пункт 4 ст. 2 ФЗ "О лотереях" под розыгрышем призового фонда лотереи понимается процедура, которая проводится организатором лотереи или по поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши.

Исходя из системного толкования названных норм судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что рекламная акция "Весеннее меню", проведенная ООО "Кофе Хаус. Экспрессо и Каппучино Бар" не является стимулирующей лотереей, поскольку обязательным признаком стимулирующей лотереей является случайное, вне зависимости от воли участника получение по ее итогам приза. Кроме того призовой фонд формировался не за счет средств организатора.

Судебной коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что участник не знает необходимого количества уникальных кодов, дающих право на приз, что становится известным только после получения выигрыша.

Согласно условиям акции каждый участник рекламной акции в режиме реального времени может видеть на сайте http://vesna.coffeehouse.ru, кто из участников зарегистрировал наибольшее количество уникальных кодов со скретч-карт, имея возможность не только увеличивать количество своих уникальных кодов, но и определять для себя в какой момент времени лучше зарегистрировать коды. Случайность в распределении призов также отсутствует, поскольку призы предоставляются согласно последовательности, указанной в списке призов, размещенном на акционном сайте.

Согласно п. 2 ч. 3 ст. 3 ФЗ "О лотереях" стимулирующая лотерея - лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи. При проведении акции "Весеннее меню" общество не образует призового фонда, призовой фонд - призы-путевки победителям акции формирует ООО "Нордлайн" в соответствии с п.п. 2.2.2 договора б/н от 15.02.2009 (л.д. 63-72).

Частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ административная ответственность предусмотрена за проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления.

То, что общество направило 06 февраля 2009 года в Федеральную налоговую службу РФ уведомление N 13/01 о проведении стимулирующей лотереи "Весеннее меню", само по себе не может служить доказательством проведения таковой. Впоследствии письмом исх. N 18/01 от 11 марта 2009 года общество просило считать ошибочно направленным указанное уведомление о проведении лотереи, поскольку рекламная акция "Весеннее меню" не является стимулирующей лотерей.

Проведением лотереи, согласно пункту 8 статьи 2 Закона о лотереях, признается осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Поскольку административная ответственность в данном случае установлена за проведение лотереи без направления в установленном порядке уведомления, а доказательств проведения такой лотереи инспекцией не представлено, то суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2009 по делу N А40-60822/09-94-330 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Ж.В. Поташова

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов