Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2009 г. N 09АП-14702/2009

г. Москва

Дело N А40-4098/09-76-12

28.08.2009 г.

09АП-14702/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 августа 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.

судей: Катунова В.И., Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Седовым С.П.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 33 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2009г.

по делу N А40-4098/09-76-12, принятое судьей Чебурашкиной Н.П.

по иску (заявлению) ООО "Сумитек Интернейшнл"

к ИФНС России N 33 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Заусалин М.А. по дов. от 13.01.2009г.

от ответчика (заинтересованного лица): Куроедов Д.М. по дов. от 11.01.2009г. N 05/01

УСТАНОВИЛ

ООО "Сумитек Интернейшнл" обратилось в арбитражный суд с заявлением к ИФНС России N 33 по г. Москве о признании незаконным решения от 31.10.2008г. N 12-57 в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 5.520.686руб. 02коп., по налогу с доходов (налогу на прибыль), полученного иностранной организацией и подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 1.692.852руб.; в части привлечения к налоговой ответственности за неуплату НДС и налога с доходов, полученных иностранной организацией, подлежащий перечислению налоговым агентом в размере 1.442.707руб. 20коп., в т.ч. по НДС в размере 1.104.137руб. 20коп., по налогу с доходов (налогу на прибыль), полученного иностранной организацией и подлежащего перечислению налоговым агентом в размере 338.570руб.; в части начисления пени в размере 275.203руб. по налогу с доходов (налогу на прибыль), полученного иностранной организацией и подлежащего перечислению налоговым агентом; в части уплаты штрафа в оспариваемой части и пени в оспариваемой части (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 24.06.2009г., с учетом определения об исправлении опечатки от 06.07.2009г., заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ИФНС России N 33 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Сумитек Интернейшнл", по результатам которой составлен акт от 12.09.2008г. N 12-40 и, с учетом представленных налогоплательщиком возражений, принято решение от 31.10.2008г. N 12-57 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявитель приобрел объект недвижимого имущества, расположенный по адресу г. Москва, Волоколамское шоссе, д. 83 по договору купли-продажи от 29.11.2003г. у ООО "ТехАвтоМаксимум". Данное здание было в недостроенном состоянии и не могло быть использовано по назначению - в качестве офиса ООО "Сумитек Интернейшнл".

В целях приведения здания в состояние, при котором оно может эксплуатироваться, ООО "Сумитек Интернейшнл" (заказчик) заключило с ООО "Альфа-Строй" (подрядчик) договор строительного подряда N 43 от 16.11.2004г.

ООО "Альфа-Строй" выполнив свои обязательства по указанному договору, выставило в адрес заявителя счета -фактуры на общую сумму 36.191.163,93руб., в том числе НДС 5.520.686руб. Выставленные счета-фактуры получены и зарегистрированы заявителем в книге покупок, строительные работы приняты на учет и имеются соответствующие первичные документы.

НДС в сумме 5.520.686руб. заявлен ООО "Сумитек Интернейшнл" к вычету. При этом налоговый орган в обжалуемом решении не оспаривает выполнение заявителем всех условий, предусмотренных ст.ст. 171, 172 НК РФ, для применения налоговых вычетов.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Альфа-Строй" инспекцией установлено, что указанная организация в период 2004 г. - 2007 г. сдает "нулевую" отчетность; имеет 4 признака фирмы -однодневки; руководителем и главным бухгалтером является Мизгин А.В., который также является учредителем, руководителем и главным бухгалтером более чем в 400 предприятиях и организациях. Получена информация по запросу инспекции в УВД по ЦАО г. Москвы о том, что согласно следственным мероприятиям 4-го отдела следственной части СУ при УВД ЦАО г. Москвы (уголовное дело N 98129 в отношении ООО "Столица", где одним из контрагентов являлось ООО "Альфа-Строй"), установлено, что ООО "Альфа-Строй" зарегистрировано по утерянному паспорту гражданина Мизгина А.В. Гражданин Мизгин А.В. не регистрировал ООО "Альфа-Строй", не являлся учредителем, руководителем, главным бухгалтером данной организации, документы по ООО "Альфа-Строй" не подписывал.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа свидетельствуют о том, что первичные документы от имени ООО "Альфа-Строй" подписаны неустановленным лицом, налоговый орган ставит под сомнение реальность выполнения работ, указывает на недобросовестность действий налогоплательщика при заключении договора с ООО "Альфа-Строй". При этом инспекция указывает на то, что заявителем не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента.

Исследовав и оценив, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа являются необоснованными и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами, исходя из следующего.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.10.2003г. N 329-О толкование статьи 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несёт ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

Пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Кроме того, налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

С учетом указанных положений Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 не проявление достаточной осмотрительности при выборе контрагента само по себе не может свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды: налоговый орган дополнительно должен доказать, что налогоплательщику было известно (или должно быть известно в силу отношений взаимозависимости) о неисполнении поставщиком налоговых обязанностей.

Вместе с тем, в оспариваемом решении налоговым органом не указано, в силу каких обстоятельств заявитель должен был знать о том, что контрагент ООО "Альфа-строй" не уплачивает налоги. Также инспекцией не оспаривается, что из множества поставщиков и подрядчиков, только ООО "Альфа-Строй" оказался проблемным, по мнению налогового органа.

Реальность выполнения строительно-ремонтных работ по договору строительного подряда N 43 от 16.11.2004г. подтверждается представленными в ходе проверки документами, которые также представлены заявителем и в материалы дела. Претензий к данным документам со стороны налогового органа не имеется.

Так, из представленных в материалы дела доказательств следует, что заявленный к вычету НДС в сумме 5.520.686руб. по договору N 43 выставлен ООО "Альфа-Строй" по окончании строительно-ремонтных работ в актах приемки выполненных работ и счетах-фактурах N 43 от 22.12.2004г., N 44 от 24.02.2005г., N 45 от 15.03.2005г., N 46 от 25.04.2005г., N 47 от 17.05.2005г., N 48 от 04.07.2005г., N 50 от 30.09.2005г., N 51 от 01.12.2005г.

Реальность выполненных работ подтверждается подписанными сторонами актами КС-2 (т. 2 л.д. 39-82), актом рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию вновь обустроенных помещений от 20.12.2005 года (т. 2 л. д. 91-92).

20 декабря 2005 года согласно акту рабочей комиссии о приемке в эксплуатацию вновь обустроенных помещений от 20.12.2005г., а также Распоряжению Префекта СЗАО г. Москвы Козлова В.А. от 20.06.2005г. N 2314рп, нежилое помещение по адресу: г. Москва, Волоколамское шоссе, д. 83 принято в эксплуатацию и стоимость строительно-ремонтных работ в бухгалтерском учете отражена на счете "Основные средства" (увеличение стоимости здания) налогоплательщика. Акт о приемке в эксплуатацию помещений от 20.12.2005г. подписан Главой Управы района "Покровское -Стрешнево" Игнатовым О.В.

Из представляемых налогоплательщиком документов третьих лиц следует, что строительно-монтажные работы выполнялись именно ООО "Альфа-Строй", а не другими лицами.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что ООО "Альфа-Строй" надлежащим образом выполнило все свои обязательства по договору строительного подряда, заключенному с заявителем.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что не представление ООО "Альфа-Строй" налоговых деклараций по ЕСН, по налогу на имущество, свидетельствует о не исполнении указанным обществом своих налоговых обязанностей и не может подтверждать отсутствие реальных сил и средств для проведения работ по договору N 43 от 16.11.2004г.

Наличие необходимого имущества и персонала подтверждается лицензией от 27.09.2004г., выданной ООО "Альфа-Строй" Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (т. 2 л.д. 93).

В соответствии с п. 4 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002г. N 174, для поучения лицензии необходимо соответствовать следующим требованиям: наличие у юридического лица руководителей и специалистов с высшим или средним профессиональным образованием по профилю работ. При этом не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов юридического лица должны иметь высшее профессиональное образование, а также стаж работы по специальности не менее 3 лет (для специалистов с высшим профессиональным образованием) и не менее 5 лет (для специалистов со средним профессиональным образованием); наличие у юридического лица или индивидуального предпринимателя принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, строительных машин, транспортных средств, механизированного и ручного инструмента, технологической оснастки, передвижных энергетических установок, средств обеспечения безопасности, средств контроля и измерений; повышение не реже 1 раза в 5 лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих строительство зданий и сооружений; выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве; наличие системы контроля за качеством выполняемых работ и выпускаемой продукции.

Принимая решение о выдаче лицензии, государственный орган должен проверить соответствие штатной численности и материальной базы ООО "Альфа-Строй" предъявляемым требованиям.

Кроме того, ООО "Альфа-Строй" заключало с ОАО "Страховая группа "УралСиб" договоры добровольного страхования имущества и гражданской ответственности (т. 2 л.д. 94-100). Согласно условиям указанных договоров подлежит страхованию имущество страхователя (объекты строительства и монтажа) и гражданская ответственность страхователя. При заключении договора страхования страхователь (ОАО "Страховая группа "УралСиб") при установлении страхового тарифа оценивал вероятность наступления страхового случая, для чего необходимо проверить наличие у ООО "Альфа-Строй" основных средств и квалифицированного персонала.

Суд апелляционной инстанции считает, что анализ указанных выше документов свидетельствует о реальности гражданско-правовых отношений между заявителем и ООО "Альфа-Строй" и опровергает вывод налогового органа о том, что ООО "Альфа-Строй" представляет собой не существующую реально организацию.

Доводы налогового органа о том, что хозяйственные операции налогоплательщика не обусловлены разумными деловыми причинами, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

Так, из п. 2.1.3 договора купли-продажи здания от 29.10.2003г. (т. 1 л.д. 98-149) следует, что здание передается продавцу в состоянии, пригодном для использования под цели многофункционального комплекса сервисных услуг (в соответствии с описанием ст. 1.1. договора аренды земельного участка).

В ст. 1.1 договора аренды земельного участка (т. 1 л.д. 113-119) указано, что целевым назначением предоставления земельного участка является строительство и эксплуатация здания, в котором будут располагаться автомойки, зоны ТО и шиномонтажа, кафе и бильярдная, офисные помещения на 50 человек.

Как пояснил заявитель, общество приобретало здание для целей использования в качестве офиса и склада своей продукции, вследствие чего возникла необходимость проведения капитального ремонта, в связи с чем и был заключен договор N 43 от 16.11.2004 года.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что приобретение работ по капитальному ремонту здания обусловлено наличием деловой цели - создание офисных помещений.

Кроме того, перед заключением договора с ООО "Альфа-Строй" заявитель истребовал у указанной организации пакет документов, подтверждающих регистрацию юридического лица и реальность осуществления им деятельности в сфере строительства. В пакет запрошенных документов входят: учредительные документы, документы о регистрации юридического лица, документы о постановке на налоговый учет, лицензии.

Как пояснил заявитель, ООО "Альфа-Строй" предоставило все указанные документы. Каких-либо расхождений в них не установлено.

Из запрошенных у ООО "Альфа-Строй" документов следовало, что ООО "Альфа-Строй" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц (свидетельство серия 77 N 005971652, выданное Межрайонной ИМНС России N 46 по г. Москве); Общество состоит на налоговом учете в ИМНС России N 17 по г. Москве (свидетельство серия 77 N 005971653); полученная информация из ГМЦ Госкомстата России о кодах видов экономической деятельности, осуществляемой ООО "Альфа-Строй", свидетельствует об осуществлении компанией деятельности в сфере строительства (письмо ГМЦ Госкомстата России от 13.05.2004г. N 28-902-47/02-47808); ООО "Альфа-Строй" имеет лицензию на осуществление строительных работ в период действия договора строительного подряда N 43 от 16.11.04г. (лицензия N Д 513887 от 27.09.2004г. сроком действия до 29.09.2007г.). Выдача государственными органами указанной лицензии свидетельствует, что у подрядчика имелись силы и средства для выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с условиями лицензии.

Также ООО "Альфа-Строй" предоставило страховые полисы ЗАО "Страховая группа "УралСиб", которой заключены с ООО "Альфа-Строй" договоры добровольного комплексного страхования строительно-монтажных рисков N 1/31/5155 от 09.02.2005г. и N 1/197/5155 от 30.05.2005г., выданы страховые полисы N 1/31/5155 и N 1/197/5155. Страховые суммы по данным договорам составили 500.000 долларов США и 300.000 долларов США соответственно. Как пояснил заявитель, указанное обстоятельство являлось надежным обеспечением интересов ООО "Сумитек Интернейшнл".

Согласно положениям Устава ООО "Альфа-Строй" участником общества является Мизгин Алексей Владимирович (паспорт 17 04 404938, выдан 31.10.03 Петушинским РОВД Владимирской области). Данный Устав хранится в регистрационном деле общества в Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве, о чем имеется соответствующая отметка. Копия данного устава нотариально заверена, о чем имеется соответствующая отметка. В связи с изложенным, заявитель указывает, что у него не имелось оснований не доверять вышеуказанной информации, содержащейся в надлежаще заверенной копии Устава ООО "Альфа-Строй".

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что заявитель проявил должную осмотрительность при выборе контрагента, истребовав у ООО "Альфа-Строй" указанные выше документы, подтверждающие регистрацию юридического лица и реальность осуществления им деятельности в сфере строительства.

То обстоятельство, что ООО "Альфа-Строй" представляло "нулевую" отчетность, не может свидетельствовать о недобросовестности действий заявителя, поскольку налогоплательщик не имеет законных оснований и не может контролировать налоговую отчетность или как-либо влиять на исполнении ООО "Альфа-Строй" своих налоговых обязательств. Информация о налоговой отчетности ООО "Альфа-Строй" и суммах уплачиваемых им налогов относится к налоговой тайне (ст. 102 НК РФ). Соответственно, заявитель при выборе контрагента не мог проверить факт исполнения ООО "Альфа-Строй" своих налоговых обязательств.

Как указывалось выше, каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на учет расходов в целях налогообложения прибыли, на налоговые вычеты по НДС. Заявитель не может нести ответственности за действия третьих лиц, в том числе своих контрагентов.

При этом, суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды. Доказательств взаимозависимости и аффилированности заявителя и ООО "Альфа-Строй" налоговым органом также не представлено.

В обжалуемом решении инспекции, налоговый орган указывает на то, что первичные документы от имени ООО "Альфа-Строй" содержат недостоверную информацию, поскольку подписаны неустановленным лицом. При этом инспекция ссылается на то, что по запросу в УВД по ЦАО г. Москвы о предоставлении информации на предмет регистрации ООО "Альфа-Строй", получена следующая информация. Согласно следственным мероприятиям 4-го отдела следственной части СУ при УВД ЦАО г. Москвы (уголовное дело N 98129 в отношении ООО "Столица", где одним из контрагентов являлось ООО "Альфа-Строй"), установлено, что ООО "Альфа-Строй" зарегистрировано по утерянному паспорту гражданина Мизгина А.В.; гражданин Мизгин А.В. не регистрировал ООО "Альфа-Строй", не являлся учредителем, руководителем, главным бухгалтером данной организации, документы по ООО "Альфа-Строй" не подписывал.

Вместе с тем, указанные объяснения Мизгина А.В. не положены в основу оспариваемого решения; в обжалуемом решении налогового органа отражен лишь факт получения информации от УВД по ЦАО г. Москвы по запросу инспекции. Как пояснил представитель налогового органа в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, данная информация установлена инспекцией в результате получения телефонограммы из СУ при УВД ЦАО г. Москвы, и не доверять этой информации у инспекции оснований не имелось.

Кроме того, объяснения Мизгина А.В., на которые ссылается налоговый орган, противоречивы: в первом случае Мизгин А.В. указывает на то, что ООО "Альфа-Строй" регистрировал и являлся заявителем, учредителем и руководителем, паспорт не терял, во втором случае налоговый орган, ссылаясь на показания того же Мизгина А.В., указывает о том, что ООО "Альфа-Строй" зарегистрировано на утерянный паспорт, Мизгин А.В. заявителем, учредителем и руководителем ООО "Альфа-Строй" не являлся.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст. 64 АПК РФ).

Допустимыми являются доказательства, полученные с соблюдением установленных в соответствующих нормативных актах процедур (ст. 68 АПК РФ).

В силу п. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Допустимыми доказательствами по делу могут быть признаны те материалы налоговой проверки, которые получены и исследованы Налоговой инспекцией в рамках мероприятий налогового контроля в отношении спорного налогового периода и оформление которых соответствует требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае - статье 90.

Налоговый орган в силу положений ст.ст. 31, 90 НК РФ вправе при проведении налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля провести допрос свидетеля, которому известны какие-либо обстоятельства, связанные с проводимыми налоговым органом мероприятиями налогового контроля, такой допрос оформляется протоколом в порядке установленном ст.ст. 90, 99 НК РФ.

Перед получением показаний свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний, о чем в протоколе делается отметка, удостоверенная подписью свидетеля.

Процессуально указанные объяснения не могут относиться к допросу, поскольку в объяснении Мизгина А.В. отсутствует расписка об ответственности (ст. 90 НК РФ, ст. 164 УПК РФ). Объяснения, полученные от Мизгина А.В., могут быть квалифицированы как осуществление оперативно-розыскных мероприятий (опрос).

В данном случае налоговый орган не представил суду доказательства того, что Мизгин А.В. в порядке статьи 90 НК РФ опрошен в качестве свидетеля и предупреждался об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, а также того, что налоговым органом осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса.

Учитывая наличие закрепленной в ст. 90 НК РФ процедуры получения информации от физических лиц, объяснения Мизгина А.В., не могут иметь доказательственного значения при разрешении судом вопросов, связанных с установлением факта недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком доказательствах.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной в определении от 04.02.1999г. N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые будучи полученными с соблюдением требований ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. как это предписывается ст. 49 (часть 1) и ст. 50 (часть 2) Конституции РФ.

Налоговый орган мог получить указанные выше показания и в ходе проведения налоговой проверки, в связи с чем отсутствуют основания считать, что данные сведения не были и не могли быть известны налоговому органу в ходе налоговой проверки.

Письменные объяснения гр. Мизгина А.В. от 16.06.2008г. (т. 4 л.д. 105), полученные сотрудниками МВД, по форме не соответствуют ни требованиям АПК РФ, ни требованиям ст. 90 НК РФ, в силу чего в соответствии с положениями п. 3 ст. 64 АПК РФ являются недопустимыми доказательствами.

Ссылки налогового органа на постановление от 22.08.2006г. N 5-447/06, вынесенное мировым судьей судебного участка N 164 района Южное Тушино СЗАО г. Москвы, являются несостоятельными и не могут свидетельствовать о невозможности фактического осуществления Мизгиным А.В. полномочий генерального директора ООО "Альфа-Строй".

Так, из указанного постановления следует, что Мизгин А.В. являлся генеральным директором ряда фирм и как должностное лицо допустил нарушения ст. 14.25 ч. 4 КоАП РФ, за что привлечен к административной ответственности.

Вместе с тем, сведений о том, что Мизгиным А.В. допущены нарушения как генеральным директором ООО "Альфа-Строй" указанное постановление не содержит.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено доказательств того, что все первичные документы от имени ООО "Альфа-Строй" подписаны не установленным лицом.

По смыслу указанного Определения Конституционного Суда Российской Федерации N 93-О от 15.02.2005г., требования к оформлению счета-фактуры, предусмотренные в п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, имеют своей целью облегчить налоговый контроль, показать от кого именно налогоплательщик получил налог, и пресечь возможные злоупотребления со стороны налогоплательщиков. Искажение контрагентом тех или иных сведений в счете-фактуре является основанием для более глубокой проверки, а не самостоятельным основанием для отказа в вычетах.

Требования о соблюдении в счете-фактуре всех реквизитов, предусмотренных в п. 5, 6 ст. 169 НК РФ необходимо толковать с учетом обязательных для правоприменителя правовых позиций Конституционного Суда РФ о недопустимости формального подхода при рассмотрении налогового спора и о недопустимости возложения ответственности за действия всех лиц, участвующих в многостадийном процессе уплаты налога в бюджет.

Конституционный Суд РФ в Определениях от 16.11.2006г. N 467-О, от 18.04.2006г. N 87-О, подтвердив целевое назначение счета-фактуры как документа, облегчающего налоговый контроль, указал, что разрешение споров о праве на налоговый вычет, касающихся выполнения обязанности по уплате налога (в том числе при изменении налоговыми органами юридической квалификации сделок, заключенных налогоплательщиком с третьими лицами, - пункт 1 статьи 45 НК РФ), относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Таким образом, позиция Конституционного Суда РФ указывает на недопустимость формального подхода, на необходимость учитывать все фактические отношения между сторонами, наличие иных, помимо счетов-фактур, доказательств уплаты налога в составе цены. Установление формального несоответствия выставленного счета-фактуры предъявляемым требованиям не может являться самоцелью, а должно рассматриваться как этап для проведения более глубокой налоговой проверки на предмет наличия оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

Учитывая изложенное, а также, что налоговым органом не осуществлялись такие мероприятия налогового контроля, как допрос свидетеля по правилам, установленным главой 14 Кодекса, и не представлено доказательств подписания первичных документов от имени ООО "Альфа-Строй" не установленным лицом, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией установлено формальное несоответствие счетов -фактур.

При этом формальные основания установленные налоговым органом не могут служить основанием для отказа заявителю в применении налоговых вычетов, поскольку как установлено выше, представленные доказательства подтверждают реальность гражданско-правовых отношений между заявителем и ООО "Альфа-Строй".

Доказательств свидетельствующих о направленности действий заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлено.

Привлекая заявителя к налоговой ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 122 НК РФ, инспекция не учла тот факт, что на момент, когда у налогоплательщика, по мнению налогового органа, возникла недоимка по уплате НДС, в связи с отказом в налоговых вычетах, предъявленных ООО "Альфа-Строй", у заявителя существовала переплата.

В соответствии с п. 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001г., при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

Если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата ранее не зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Учитывая изложенное, и наличие у заявителя переплаты, суд апелляционной инстанции считает неправомерным привлечение налогоплательщика к ответственности по основаниям, предусмотренным ст. 122 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа по эпизоду, связанному с контрагентом ООО "Альфа-Строй" является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Из обжалуемого решения налогового органа следует, что заявитель, как налоговый агент, в нарушение требований гл. 25 НК РФ, с доходов, выплаченных иностранным организациям (Sumitomo Corporation Capital Netherlands B.V. и Bank of Tokyo-Mitsubishi (Holland) N.V.), не удержал и не уплатил налог на доходы в размере 1.692.852руб.

Инспекция с учетом частичной отмены оспариваемого решения УФНС по г. Москве, основывает свой вывод на том, что получатели дохода на дату выплаты не представили документы, подтверждающие постоянное местонахождение иностранной компаний Sumitomo Corporation Capital Netherlands B.V. в Нидерландах за 2007 год. Указанные доводы послужили основанием для доначисления налога в размере 1.692.852руб., пени в размере 275.203руб. и штрафов в размере 338.570руб.

В оспариваемом решении инспекцией указано, что между налогоплательщиком и компанией Sumitomo Corporation Capital Netherlands заключены договоры займа, по условиям которых налогоплательщик обязан уплачивать проценты.

В соответствии с п. 1 ст. 309 НК РФ проценты, выплачиваемые иностранной организации, подлежат налогообложению у источника выплаты, за исключением случаев, когда применению подлежат международные соглашения об избежании двойного налогообложения (п. 3 ст. 309 НК РФ).

Между Нидерландами и РФ подписано Соглашение об избежании двойного налогообложения от 16.12.1996г., согласно п. 1 ст. 11 которого проценты, возникающие в одном договаривающемся государстве и выплачиваемые резиденту другого договаривающегося государства, облагаются налогами только в этом другом государстве, если такой резидент является фактическим владельцем процентов (т.е. в Нидерландах).

В целях применения положений Соглашения об избежании двойного налогообложения, как следует из ст. 312 НК РФ, получатель дохода должен предоставить доказательство постоянного местонахождения на территории королевства Нидерланды. При этом судебная практика исходит из возможности предоставления подобных доказательств непосредственно в судебное заседание.

Заявитель представил в материалы дела надлежащим образом оформленный сертификат, подтверждающий, что компания Sumitomo Corporation Capital Netherlands в 2007 году являлось налоговым резидентом Нидерландов в целях применения Соглашения об избежании двойного налогообложения от 16.12.1996 г.

Как следует из анализа положений Налогового кодекса РФ (ст. 24, п. 2 ст. 45, ст. 310) налоговый агент, исполняя обязанности по перечислению налога, должен исполнить публично-правовое обязательство за счет средств налогоплательщика, находящихся в собственности последнего.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что между заявителем и компанией Sumitomo Corporation Capital Netherlands B.V. (заимодавец) заключены два договора займа: N GPLL10064 от 11.10.2006г. и GPLL10062 от 11.08.2006г., в соответствии с которыми заимодавец обязуется предоставить заемщику денежные средства в размере 3.000.000 долл. США.

В соответствии с условиями п. 5 указанных договоров налогоплательщик обязан выплачивать проценты в размере и в соответствии с графиком, указанным в п. 5.1. договоров.

Как следует из карточки счета 67.24 (по договору N GPLL10062 от 11.08.2006г.), карточки счета 66.24 (применительно к договору N GPLL10064 от 11.10.2006г.) налогоплательщиком в соответствии с графиками платежей выплачена вся сумма процентов, без удержания налогоплательщиком суммы налога.

Таким образом, налогоплательщик при выплате дохода не удержал соответствующую сумму налога.

Согласно п. 3 ст. 45 НК РФ обязанность налогоплательщика по уплате налога считается исполненной со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена на налогового агента. Из содержания указанного положения следует, что в случае, когда налог налоговым агентом не удержан, то обязанным по уплате налога является налогоплательщик, а не налоговый агент, в связи с чем, именно с налогоплательщика подлежат взысканию суммы налога в соответствии со ст. 46-47 НК РФ.

Таким образом, содержащийся в оспариваемом решении вывод о взыскании с налогового агента сумм неудержанного им у налогоплательщика налога не соответствует НК РФ.

Поскольку налоговый агент не удержал налог при выплате дохода, у него отсутствует обязанность по уплате налога. С налогового агента невозможно при таких условиях взыскать сумму не удержанного налога. Таким образом, налоговый агент не должен платить и пеню, как обеспечительный и компенсирующий платеж, поскольку обязанность по уплате налога остается на самом налогоплательщике.

Оспариваемым решением налоговый орган привлекает налогоплательщика к налоговой ответственности за неуплату налога на доходы, полученные иностранной организацией в размере 338.570руб., применяя при этом положения ст. 122 НК РФ.

В соответствии с диспозицией ст. 122 НК РФ субъектом ответственности по указанной статье является налогоплательщик.

Как следует из п. 42 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 22.02.2001 г. при применении статьи 122 НК РФ судам необходимо иметь в виду, что неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом.

По мнению налогового органа, ООО "Сумитек Интернейшнл" должно было выполнять функции налогового агента: удержать и перечислить в бюджет сумму налога на доходы иностранной организации.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае применению должна подлежать санкция, установленная ст. 123 НК РФ (привлечение к налоговой ответственности налогового агента).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств свидетельствует о том, что решение налогового органа от 31.10.2008г. N 12-57 в обжалуемой части является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, в связи с чем подлежит признанию недействительным.

Требования заявителя правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2009г. по делу N А40-4098/09-76-12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.И. Катунов Л.А. Яремчук