Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. N 09АП-14018/2009

31.08.2009 г.

N А40-51567/09-139-238

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2009.

Полный текст постановления изготовлен 31.08.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сафроновой М.С.,

судей Нагаева Р.Г., Румянцева П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строитель-1" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2009, принятое судьей Корогодовым И.В., по делу N А40-51567/09-139-238 по заявлению ООО "Строитель-1" к МИ ФНС России N 45 по г. Москве о признании частично недействительным решения,

при участии

представителя заявителя Рубцова В.К., дов. от 05.11.2008 N 1/2009, Абрамова О.Н., дов. от 27.08.2009 N 3/2009, Бескин Л.В., выписка из протокола от 11.01.2009,

представителя заинтересованного лица Григорьева В.В., дов. от 11.01.2009, Капустин А.В., дов. от 02.07.2009,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2009 ООО "Строитель-1" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) отказано в удовлетворении требований о признании частично недействительным решения МИ ФНС России N 45 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 02.02.2009 N 09-15/05 "О привлечении ООО "Строитель-1" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, указывая на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и закону.

В судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Налоговый орган просил в удовлетворении апелляционной жалобы заявителю отказать, ссылаясь на обоснованность решения суда.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав стороны, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - удовлетворению.

Материалами дела установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам проверки составлен акт от 29.12.2008 N 09-15/66, на основании которого 02.02.2009 вынесено решение N 09-15/05, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 939 495 руб., начислены пени в сумме 1 180 596 руб., налогоплательщику предложено внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета, уплатить недоимку в сумме 5 241 083 руб.

Как следует из решения инспекции, указанные в его резолютивной части суммы налогов и штрафов рассчитаны в соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ. Произведение доначислений таким образом налоговый орган обосновывает ссылкой на то обстоятельство, что налогоплательщиком не представлены по требованию документы, необходимые для проведения проверки.

Доводы налогового органа поддержаны судом первой инстанции. Суд признал неуважительность причин непредставления документов и согласился с действиями инспекции по начислению спорных сумм в соответствии со ст. 31 НК РФ.

Арбитражный апелляционный суд считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы являются обоснованными и являются основанием для отмены решения суда.

Законность решения инспекции связана с оценкой правомерности применения налоговым органом ст. 31 НК РФ. Арбитражный апелляционный суд считает, что налоговый орган не доказал правомерность применения данной нормы налогового законодательства и обоснованность произведенных на ее основании расчетов.

Согласно п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определить суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налог.

Как обоснованно указывает заявитель, признавая правомерность применения налоговым органом п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, суд первой инстанции ограничился ссылкой на непредставление налогоплательщиком документов для проверки и не принял во внимание иные условия для применения данной нормы. Между тем обоснованно утверждение налогоплательщика о том, что сам по себе факт непредставления налогоплательщиком документов для проверки является основанием для применения налоговым органом налоговых санкций, предусмотренных ст. 126 НК РФ, а не для применения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Обоснован довод заявителя о том, что суд первой инстанции выводы своего решения основывал на исследовании и оценке обстоятельств непредставления документов налоговому органу и фактически не рассмотрел доводы заявителя о неправомерности применения инспекцией положений п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что не имеется оснований отвергать довод налогоплательщика о том, что определение суммы налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком, расчетным путем осуществляется при одновременном наличии всех условий, предусмотренных данной нормой, а именно:

отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру занимаемых налогоплательщиком помещений;

непредставления в течение двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов,

отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налог.

Материалами дела подтверждаются доводы заявителя о том, что со стороны общества не имелось отказа в допуске должностных лиц налогового органа к осмотру занимаемых им помещений. Доказательств наличия такого отказа в материалах дела нет.

Согласно протоколу осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 17.11.2008 (т. 2, л.д. 102-104) налоговым органом произведен осмотр территории по адресу: г. Москва, Востряковский проезд, д. 15, к. 5 и установлено отсутствие вывески "ООО "Строитель-1" и помещений, имеющих отношение к ООО "Строитель-1".

Инспекцией составлен также протокол осмотра территории по адресу: г. Москва, б-р Хвалынский, д. 5/12, помещение 42 (квартира), согласно которому войти в помещение невозможно, на звонок никто не открывает, вывески "ООО "Строитель-1" нет.

В соответствии с уставом общества его местонахождением является г. Москва, Востряковский проезд, д. 15, к. 5. Данный адрес указан также в свидетельстве о постановке на учет в налоговом органе, выданном 07.03.2002 (т. 2, л.д. 15).

В материалы дела налогоплательщиком представлено свидетельство о государственной регистрации права на часть здания по адресу г. Москва, б-р Хвалынский, д. 5/12 от 19.02.1999 (т. 2, л.д. 136).

Как следует из материалов дела, по ходатайству заявителя для опровержения доводов инспекции об отсутствии общества по адресу г. Москва, б-р Хвалынский, д. 5/12, оф. 42 (т. 2, л.д. 137) судом первой инстанции вызывались и допрашивались в качестве свидетелей Липович Л.В., Яковлев В.А., Овсянникова Г.И.

Данные лица дали показания о том, что в середине ноября 2008 г. в офис общества приходили сотрудники инспекции Бубнов и Воробьев. Яковлев, заместитель генерального директора общества, пояснил, кроме того, что цель своего прибытия представители инспекции мотивировали необходимостью установления того, на месте ли организация, представить какие-либо документы при этом не просили, акты осмотра не составлялись.

Между тем заявитель пояснил, что в момент прихода сотрудников инспекции большая часть документов была восстановлена и была возможность их проверки как на месте, так и их выемки в порядке ст. 94 НК РФ. Обоснован довод налогоплательщика о том, что у инспекции имелась возможность провести налоговую проверку общества в соответствии со ст. 89 НК РФ в помещении налогоплательщика, однако соответствующих действий со стороны инспекции не последовало.

Факт своего визита в организацию заявителя налоговый орган не отрицает, приведенные заявителем доводы не опроверг.

Согласно п. 3 ст. 91 НК РФ при воспрепятствовании доступу должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, на указанные территории или в помещения (за исключением жилых помещений) руководителем проверяющей группы (бригады) составляется акт, подписываемый им и проверяемым лицом. На основании такого акта налоговый орган по имеющимся у него данным о проверяемом лице или по аналогии вправе самостоятельно определить сумму налога, подлежащую уплате. В случае отказа проверяемого лица подписать указанный акт в нем делается соответствующая запись. Такой акт налоговый орган не составлял.

В силу п. 4 ст. 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную ст. 126 НК РФ.

Решением инспекции от 30.01.2009 N 09-15/4 (т. 1, л.д. 120, т. 2, л.д. 1-58) налогоплательщик привлечен к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 491 000 руб.

Материалами дела не установлен факт отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налог. Таких доказательств решение налогового органа не содержит, не содержится их и в иных материалах дела.

По мнению суда апелляционной инстанции, налоговый орган не доказал и того обстоятельства, что им использовалась информация об аналогичных заявителю налогоплательщиках. В материалах дела отсутствуют сведения, которые бы доказывали соответствующее утверждение налогового органа и правомерность использования сведений в отношении этих организаций.

Судом отклоняется ссылка инспекции на протокол осмотра от 14.11.2008 (л.д. 108-110), согласно которому по адресу г. Москва, ул. Суздальская, д. 3 находится ЖСПК "Новокосино-9", жилой дом не располагается, Чмель В.А., которому согласно пояснениям заявителя передавались на хранение документы, по данному адресу не находится, как не имеющий правового значения для разрешения спора.

Также обоснованно налогоплательщик указывает на то, что с его стороны отсутствовало непредставление документов в течение более двух месяцев, как это предусмотрено положениями п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, поскольку из материалов дела следует, что выездная налоговая проверка проводилась с 07.10.2008 по 05.12.2008.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции обществом заявлялось ходатайство об обязании налогового органа представить на обозрение подлинники и в материалы дела копии надлежащим образом заверенных доказательств, обосновывающих законность налоговых доначислений, а именно сведений о показателях деятельности ООО "Спецкомстрой", ООО "Элеос", ООО "Атлант компани" как аналогичных налогоплательщиков. Таких документов в материалы дела не представлено, тем самым инспекцией не исполнено определение суда и в решении суда отсутствует оценка этого. Между тем обоснован довод заявителя о том, что в материалах дела отсутствуют даже доказательства существования данных организаций, а в решении инспекции отсутствуют данные об ИНН, КПП перечисленных организаций.

Как следует из материалов дела, в нарушение положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговый орган не воспользовался имеющейся у него информации о налогоплательщике, переданной обществом в виде ранее истребовавшихся для проведения камеральных проверок документов (т. 1, л.д. 46-117, т. 2, л.д. 79-80) и решений о возмещении НДС от 31.05.2007 N 10-17-02/33 (за январь 2007 г.) и от 30.054.2008 N 10-17-01/92 (за декабрь 2007 г.).

Согласно этим решениям инспекции за январь 2007 г. налогоплательщику возмещен НДС в сумме 177 198 руб., а за декабрь 2007 г. - в сумме 70 679 руб. Оспариваемым решением инспекции с общества взыскивается НДС в сумме 368 996 руб., а за декабрь 2007 г. - 1 584 971 руб.

Налоговый орган ссылается на то, что по трем отобранным им налогоплательщикам определены средние суммы налога на прибыль и НДС по каждому налоговому и отчетному периоду. В действительности средние суммы налога инспекцией не устанавливались, поскольку налоговым органом взяты показатели не за все периоды, а выборочно - с наибольшими показателями и при том, что у заявителя в выбранных периодах соответствующие показатели не были наибольшими. Налоговым органом не учтены периоды, когда показатели заявителя превышали показатели аналогичных налогоплательщиков. Так, за 2005 г. в расчет включены 7 месяцев из 12, за 2006 - 6 из 12, за 2007 - 8 из 12. Среднего показателя ни по годам, ни в целом за проверяемый период не выявлено.

Обоснован довод налогоплательщика о том, что судом первой инстанции не принято во внимание, что перечисление налогов на прибыль и на добавленную стоимость связано в том числе со сроками заключения договоров, условиями финансирования, сдачи объектов и т.д.

В качестве доказательства заявителем представлена справка ООО "Элеос" (т. 3, л.д. 8), в которой объясняется рост НДС в декабре 2007 г. в результате одновременного перечисления аванса по новому договору подряда и сдачей в эксплуатацию объектов по ранее заключенным договорам (4 075 639 руб. в декабре 2007 г. при среднем показателе НДС за предыдущие 35 месяцев 141 844 руб./мес. или 45, 1 % от общего перечисленного НДС за 2005-2007 гг. в целом.

ООО "Спецкомстрой", ООО "Элеос", ООО "Атлант компани" не могут быть признаны аналогичными налогоплательщиками, поскольку показатели выручки, расходов, среднесписочную численность работников данных организаций не соответствуют аналогичным показателям организации заявителя.

Так, численность сотрудников организации заявителя отклоняется от показателя ООО "Элеос" в 2005 г. на 76, 47 %, 2006 г. - на 52, 78 %, в 2007 г. - на 157, 89 %; от показателя ООО "Спецкомстрой" в 2005 г. на 76, 47 %, в 20065 г. - на 94, 44 %, в 2007 г. - на 15, 79 %, от показателя ООО "Атлант компани" в 2005 г. на 32, 36 %, в 2006 г. на 94, 44 %, в 2007 г. - на 15, 79 %.

Среднесписочная численность работающих в организации заявителя ниже этого среднего показателя по другим организациям в 2005 г. в 1, 53 раза, в 2006 г. - в 1, 42 раза, в 2007 г. -0 в 1, 74 раза а в целом за проверяемый период - в 1, 56 раза.

Обоснован довод заявителя о том, что при расчете налоговый орган не учел иные значимые показатели, влияющие на начисление налогов, а именно: нематериальные активы, основные средства, незавершенное строительство, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, отложенные налоговые активы, запасы, сырье, материалы, затраты в незавершенном производстве (издержках обращения), готовая продукция и товары для перепродажи, товары отгруженные, расходы будущих периодов, прочие запасы и затраты, дебиторская задолженность и др.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя, что материалы дела не дают оснований для вывода о том, налоговым органом данные о деятельности общества сравнивались со сведениями в отношении аналогичных налогоплательщиков.

Суд первой инстанции неполно установил обстоятельства по делу и ненадлежащим образом выяснил вопросы, имеющие юридически значимое значение для разрешения спора, неправильно применил нормы материального права, в связи с чем решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268-271 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.06.2009 по делу N А40-51567/09-139-238 отменить.

Признать недействительным решение МИ ФНС России N 45 по г. Москве от 02.02.2009 N 09-15/05 "О привлечении ООО Строитель-1" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.В. Румянцев Р.Г. Нагаев