Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. N 09АП-11850/2008

город Москва

N А40-13771/08-94-138

31 августа 2009 г.

N 09АП-14557/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 24.08.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 31.08.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Свиридова В.А.

Судей: Захарова С.Л., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2009 г. по делу N А40-13771/08-94-138 судьи Ерохина А.П.

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

Третьи лица: 1) ООО "Балттранссервис"; 2) ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы"; 3) ЗАО "Красноярская компания-опреатор перевозок грузов"; 4) ЗАО "СПЖТ";

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Булатова Н.В. по дов. от 30.07.2009г.; Балабанова М.В по дов. от 29.12.2006г.; Пашистый Ю.Г. по дов. от 29.06.2007г.; Васильев А.В. паспорт по дов. от 06.11.2008г.; Лучшева Е.Н. по дов, от 16.01.2009г.;

от ответчика: Зиновьева С.А. по дов. от 11.12.2008г.; Хомкалова М.Г. по дов. от 11.09.2008г.; Кружечкина Л.М. по дов. от 19.01.2009г.; Романенкова И.И. по дов. от 07.05.2009г.;

от третьих лица: 1) Костикова Е.Н. по дов. от 01.02.2009г.; 2) не явился, извещен, 3) Пустовалова Н.А. по дов. от 29.12.2008г.; 4) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Российские железные дороги" (далее-ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения по делу N 1 10/256-07 от 24.12.2007г. и предписания по делу N 1 10/256-07 от 24.12.2007г., принятых Комиссией Федеральной антимонопольной службы.

Решением от 09.04.2009г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что Федеральная антимонопольная служба (далее антимонопольный орган) не доказала обстоятельства послужившие основанием для принятия оспариваемых ненормативных актов.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом антимонопольный орган ссылается на то, что исходя из анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке и доли ОАО "РЖД" на данном рынке, заявитель занимает доминирующее положение на нем, что приводит к ограничению конкуренции на рынке услуг по ремонту грузовых вагонов, навязыванию невыгодных и созданию дискриминационных условий. Указал на правомерность ненормативных актов. Полагает, что судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства дела и неправильно применены нормы материального права. Считает, что антимонопольным органом доказано, что при установлении цен на ремонт вагонов, хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц с ОАО "РЖД", оказываются в преимущественном положении по сравнению с собственниками приватных вагонов. Указал на наличие в материалах дела документов, свидетельствующих о неравенстве сроков прохождения плановых видов ремонта грузовых вагонов для разных собственников, а также о случаях превышения предельных сроков, установленных соответствующими договорами, в связи с чем считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о недоказанности наличия дискриминационных условий сроков ремонта подвижного состава. Обратил внимание на ценовую дискриминацию при ремонте грузовых вагонов. Сообщил, что отдельные положения Порядка проведения анализа рынка не являются императивными.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что в действиях Общества отсутствуют нарушения антимонопольного законодательства. Ответчиком не доказано занятие ОАО "РЖД" доминирующего положения на рынке услуг по ремонту грузовых вагонов и недостоверно определена доля заявителя на данном рынке. Указал на то, что особенности обеспечения ремонта грузовых вагонов, установленные договорами между ОАО "РЖД" и различными организациями, не являются дискриминационными. Сравнил сроки и цены на ремонт вагонов ОАО "РЖД" и приватных организаций, из которых видно отсутствие дискриминационных условий.

Отзывы на апелляционные жалобы от третьих лиц не поступали.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на то, что вынесенное решение законно и обоснованно и не подлежит отмене, поскольку выводы о том, что ОАО "РЖД" нарушает действующее законодательство, подтверждаются материалами дела. Считает, что предписание, выданное ФАС России направлено на недопущение злоупотребления доминирующим положением, не нарушает и не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Представитель ЗАО "Красноярская компания-оператор перевозок грузов" доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал доводы, изложенные ответчиком.

Представитель ООО "Балттранссервис" доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Указал на то, что факты необоснованного простоя или нарушение сроков ремонта грузовых вагонов являются основанием договорно-правовой ответственности и не является нарушением антимонопольного законодательства. Считает, что предписание вынесено ответчиком на основании незаконного решения, также является незаконным и возлагает на заявителя обязанности, не предусмотренные законом, ограничивая заявителя в осуществлении им предпринимательской деятельности. Сослался на то, что антимонопольным органом недостоверно определена доля заявителя на ремонта грузовых вагонов.

В судебное заседание не явились представители ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы" и ЗАО "СПЖТ", суд располагает доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

В соответствии со ст.52 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания. В случае подачи заявления в суд или арбитражный суд исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до вступления решения суда в законную силу.

В силу требований ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражении. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта (действий) недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом (действиями) гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих, установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что дело о нарушении п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции возбуждено и рассмотрено антимонопольным органом в пределах своих полномочий.

Согласно статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в соответствии со своими полномочиями возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно п.п.2 п.1 ст.23 упомянутого закона к полномочиям ФАС России относится выдача хозяйствующим субъектам предписания о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким, образом, порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, установленный главой 9 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом соблюден.

Как видно из материалов дела, решением от 24.12.2007г. по делу N 1 10/256-07 ФАС России признал факт нарушения ОАО "Российские железные дороги" п.1 ст.10 Федерального закона от "О защите конкуренции", выразившийся в создании неравных условий, ущемляющих интересы владельцев грузовых вагонов, принадлежащих им на праве собственности, аренды или ином праве, при оказании услуг по выполнению плановых видов ремонта этих вагонов по сравнению с условиями выполнения ремонта вагонов инвентарного парка ОАО "РЖД", а также принадлежащих лицам, входящим в одну группу с ОАО "РЖД".

Предписанием от 24.12.2007г. по делу N 1 10/256-07 заявителю надлежало прекратить нарушение п.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части совершения действий, в результате которых создаются неравные условия, ущемляющие интересы владельцев приватных грузовых вагонов, принадлежащих им на праве собственности, аренды и ином праве, при оказании услуг по выполнению в ОАО "РЖД" плановых видов ремонта этих вагонов по сравнению с условиями выполнения ремонта вагонов инвентарного парка ОАО "РЖД", а также принадлежащих лицам, входящим в одну группу лиц с ОАО "РЖД". Кроме того, оспариваемым предписанием, заявителю предписывалось обеспечить не дискриминационный доступ к мощностям по ремонту грузовых вагонов, принадлежащим ОАО "РЖД", для всех собственников приватных вагонов с соблюдением следующих условий: обеспечение равнодоступности для всех владельцев приватных вагонов в соответствии с согласованными сроками и условиями оказания услуг, в том числе применение единых критериев к услугам по обеспечению плановых видов ремонта грузовых вагонов, не допуская создание препятствий доступу к ремонтным мощностям ОАО "РЖД"; проведение в отношении владельцев приватных вагонов единой ценовой политики при установлении цен на услуги по ремонту грузовых вагонов, в том числе в вопросе обеспечения единообразия условий предоплаты за выполнение ремонта; установление уровня цен на плановые виды ремонта грузовых приватных вагонов, применяемых для собственников, в условиях одинаковых затрат на необходимые для ремонта материально-технические ресурсы не выше уровня стоимости на одноименные виды ремонта вагонов по элементам затрат (процент отчислений на социальные нужды, процент общих и общехозяйственных расходов, процент рентабельности, величина возвратных отходов), включаемым в калькуляции стоимости указанных видов ремонта вагонов, принадлежащих лицам, входящим в одну группу лиц с ОАО "РЖД"; предприятия по ремонту грузовых вагонов ОАО "РЖД" не вправе обуславливать оказание услуг по ремонту вагонов обязательным оказанием других услуг, навязывая контрагенту условия договора, невыгодные для него, не относящиеся к предмету договора; исключение случаев необоснованного простоя вагонов собственников на путях станций дислокации вагоноремонтных депо в ожидании приема вагонов в ремонт, а также исключение случаев необоснованной задержки ремонта сверх сроков, предусмотренных технологическим процессом; обеспечение выполнения распоряжения ОАО "РЖД" от 17.03.2005г. N 336-р "О мерах по улучшению материально-технического обеспечения ремонта грузовых вагонов, не принадлежащих ОАО "РЖД" с учетом интересов собственников приватных вагонов; доступность информации о перечне оказываемых услуг по ремонту вагонов, порядке их выполнения, порядке снабжения и ценах на запасные части и ремонтопригодные узлы взамен подлежащих замене.

Антимонопольный орган признал обоснованными доводы ООО "Балттранссервис", ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы", ЗАО "Красноярская компания-оператор перевозок грузов", ЗАО "СПЖТ", в соответствии с которыми заявитель в лице Центральной дирекции по ремонту грузовых вагонов - филиала ОАО "РЖД" не обеспечивает надлежащим, образом оказание услуг по ремонту грузовых вагонов, своевременно не производит ремонт по согласованным графикам подачи вагонов в ремонт, допускает необоснованное увеличение цен на ремонт подвижного состава.

ФАС РФ установлены в решение нарушения подпунктов 3, 6, 8 п.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" выразившиеся в навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, создание дискриминационных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок.

Выводы ответчика о нарушении ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства, в виде навязывания контрагенту условий, договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, создание дискриминационных условий, создание препятствий доступу на товарный рынок, основаны на установленном антимонопольным органом факте наличия доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке услуг по деповскому и капитальному ремонтам грузовых вагонов.

Антимонопольный орган полагает, что в соответствии с требованиями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007г. (далее - Регламент), и Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006г. N 108 (далее - Порядок), им было установлено доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке услуг по деповскому и капитальному ремонтам грузовых вагонов.

В соответствии с подпунктами 3, 6, 8 п.1 ст.10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически, технологически и иным способом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; создание дискриминационных условий.

Согласно п.п.1 п.1 ст.5 упомянутого закона под доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из материалов дела видно, что заявителями по делу N 1 10/256-07 антимонопольного органа являлись третьи лица, с которыми ОАО "РЖД" в лице филиала Центральной дирекции по ремонту грузовых вагонов заключены договоры на выполнение работ по деповскому, капитальному ремонту грузовых вагонов, регламентирующие взаимоотношения сторон при проведении плановых видов ремонта. Приложениями к указанным договорам служат согласованные графики подачи в ОАО "РЖД" приватных грузовых вагонов в деповской и капитальный ремонты на 2007 г.

Как видно из материалов дела, ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии на транспорте, в отношении которого осуществляется государственное регулирование и контроль. В соответствии с приказом ФТС России от 29.12.2004г. N 435-т ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, его деятельность должна соответствовать нормам антимонопольного законодательства. Кроме того, согласно приказу ФАС России ОАО "РЖД" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% - по оказанию услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования (доля на рынке 65%).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия установленного факта доминирующего положения заявителя на определенном рынке.

Так довод ответчика о том, что ОАО "РЖД" внесено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более 35% в соответствии с приказом N 96 от 26.03.2008 г. "О внесении изменений в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем 35%". т.е заявитель является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке предоставления услуг по деповскому и капитальному ремонтам грузовых вагонов, в связи с чем обязанность ОАО "РЖД" обеспечивать ремонт грузовых вагонов, предусмотрена статьей 10 Закона о защите конкуренции, неправомерен, поскольку приказ был издан антимонопольным органом 26.03.2008г., в то время как оспариваемое решение по делу N 1 10/256-07 вынесено 24.12.2007г. В соответствии со ст.4 ГК РФ, ст. 2 Закона о защите конкуренции приказ ФАС России обратной силы не имеет и не распространяет своё действие на правоотношения, возникшие в 2006 г. и рассматриваемые в 2007 г.

В соответствии с п.5 вышеупомянутого Порядка основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей. Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом.

Разделами II-VIII Порядка изложена последовательность проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке для случая предполагаемой возможности физических и юридических лиц. которые продали или продают товар (далее - продавцов), ограничивать конкуренцию на товарном рынке.

Как видно из материалов дела, предметом исследования явились услуги по восстановлению ресурса грузовых вагонов в целях обеспечения перевозочного процесса и повышения потребительских свойств, а также повышения срока службы за счет модернизации, которые должны оказываться владельцам подвижного состава на основе рыночных механизмов взаимоотношения "Заказчик-исполнитель" конкурирующими компаниями по ремонту вагонов. В анализе указано, что определяющим фактором спроса на услуги является наличие и состояние парка грузовых вагонов, спрос возникает со стороны ОАО "РЖД", хозяйствующих субъектов, входящих с ОАО "РЖД" в одну группу лиц, и частных компаний-собственников.

Из материалов дела видно, что в Анализе антимонопольного органа отсутствует обоснование, почему ремонт ОАО "РЖД" вагонов своего собственного инвентарного парка учитывается в емкости рынка, в результате чего в Анализе неправомерно определена рыночная доля ОАО "РЖД" на уровне свыше 90%.

Согласно п.14 Порядка в анализе должно быть определено не только наличие товаров, но и мощностей, которые могут быть в короткие сроки и без дополнительных издержек переведены на выпуск рассматриваемого товара, между тем, представленный анализ не содержит сведений и оценок по поводу наличия или отсутствия такого рода возможностей и их масштабов.

В Анализе отсутствует исследование вопроса о состоянии и возможностях развития конкуренции как с точки зрения наличных резервных (незагруженных) мощностей предприятий, которые могут проводить ремонт грузовых вагонов, так и с точки зрения возможностей замещения на стороне предложения.

Вместе с тем точный учет предприятий, входящих в группу лиц ОАО "РЖД", и не входящих в нее, действующих на территории Российской Федерации, в государствах СНГ и странах Балтии, необходим для правильного определения не только рыночной доли ОАО "РЖД", но и направления ее изменения, а также состояния и условия развития конкуренции на рынке услуг по ремонту грузовых вагонов.

Как правомерно установил суд первой инстанции, в Анализе рынка не учтены положения разделов II-VIII Порядка проведения анализа, в связи с чем доля ОАО "РЖД" на товарном рынке услуг по деповскому и капитальному ремонтам оценена недостоверно.

В соответствии с требованиями п.3 Порядка анализ должен включать в себя определение временного интервала исследования товарного рынка. Так, в п.9 Порядка указано, что временной интервал исследования должен определяться в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Пункт 10 предусматривает проведение перспективного анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке в случае, если необходимо учесть условия, складывающиеся после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль. Пунктом 11 установлена необходимость оценить готовность потребителей услуг к межвременному замещению при покупке (переносы сроков ремонта), а также сроки контрактов, наличие пиков спроса (максимальный и минимальный).

Суд первой инстанции правомерно указал на п.37 Порядка в соответствии с которым для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке кроме объема продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке используются и иные показатели в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

В Анализе, в нарушение перечисленных норм отсутствует обоснование выбора временного интервала "2004-2006 годы" с точки зрения критериев достаточности для получения обоснованных выводов, включая как возможности, так и ограничения на проведение такого рода анализа.

Относительно продуктовых границ товарного рынка вывод антимонопольного органа об отсутствии возможности замены услуги по ремонту иной услугой является неправомерным ввиду того, что не указано, какой именно метод анализа из допустимых был применен, а также каким образом он был применен.

Нельзя признать обоснованным и рассмотрение антимонопольным органом рынка услуг по ремонту грузовых вагонов только в пределах географических границ Российской Федерации.

Что касается расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на нем, то данный расчет выполнен ненадлежащим образом по причине отсутствии оснований у ответчика засчитывать объемы выполнения ремонта ОАО "РЖД" для собственных нужд в общей оценке емкости рынка. Данное обстоятельство в том числе, является основанием считать необоснованным включение ОАО "РЖД" в реестр хозяйствующих субъектов с долей, превышающей 50%.

Таким образом, как обоснованно указал суд первой инстанции, анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке услуг по деповскому и капитальному ремонтам грузовых вагонов не является доказательством доминирующего положения заявителя на данном рынке, поскольку не соответствует требованиям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, содержит общие сведения, имеет противоречия и не содержит достоверных оценок.

Довод ответчика о том, что производственная база не только по ремонту, но и по производству многих наименований запасных частей подвижного состава находится в ведении ОАО "РЖД", а также лиц, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД", судом апелляционной инстанции не принимается как необоснованный. При этом антимонопольный орган указывает, что при создании ОАО "РЖД" был образован специализированный филиал в области ремонта, включенный в Перечень филиалов и представительств ОАО "РЖД", являющийся приложением к Уставу ОАО "РЖД".

Между тем при создании ОАО "РЖД" каких-либо специализированных филиалов в области ремонта не создавалось. В соответствии с Перечнем филиалов и представительств ОАО "РЖД", раздел 2 "Функциональные филиалы" - заводы в области ремонта подвижного состава вошли в состав ОАО "РЖД" в качестве филиалов, которые в настоящее время преобразованы в открытые акционерные общества или переданы в аренду. Кроме того, доля предприятий, производящих запасные части для ремонта железнодорожного подвижного состава, находящихся в ведении ОАО "РЖД", а также входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД", исследовалась ответчиком уже после рассмотрения дела N 1 10/256-07.

В соответствиями с условиям заключенных договоров уровень рентабельности, включенный в цену либо одинаков для всех собственников, либо уровень рентабельности для посторонних собственников ниже чем для лиц, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД". В случаях, когда в процентном соотношении уровень рентабельности для посторонних собственников выше, то в рублевом эквиваленте этот уровень всегда ниже, чем для лиц, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД".

При оценке заключенных договоров суд первой инстанции, в том числе принял во внимание анализ рентабельности и цен проведенный за одни и те же услуги и ОАО "РЖД".

При этом суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что выводы антимонопольного органа о нарушениях в части ценовой дискриминации и завышенного уровня рентабельности для собственников вагонов по сравнению с вагонами, принадлежащими лицам, входящими в одну группу с ОАО "РЖД", являются неправомерными, ошибочными и опровергаются материалами дела.

В соответствии с разъяснениями ФТС РФ от 15.05.2008г. N ЕВ-2539/10 деятельность по осуществлению ремонта грузовых вагонов не относится к сфере железнодорожных перевозок и государственному тарифному регулированию не подлежит. Такого метода регулирования деятельности субъектов естественных монополий, как установление обязательной рентабельности для определенного вида деятельности, законодательством Российской Федерации о естественных монополиях не предусмотрено.

Более того, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.03.1995г. N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" не применять государственное регулирование цен (тарифов) для всех хозяйствующих субъектов независимо от их организационно-правовых норм и ведомственной принадлежности, осуществляемое путем установления фиксированных цен, предельных цен, надбавок, предельного уровня рентабельности на все виды продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, кроме продукции, товаров и услуг, предусмотренных п.1 данного постановления, (услуга "ремонт подвижного состава" в п.1 упомянутого постановления отсутствует).

Таким образом, применение метода регулирования деятельности субъектов естественных монополий, в виде установления обязательной рентабельности не осуществляется и законодательством о естественных монополиях не предусмотрено.

Вместе с тем, условия договоров на выполнение работ по деповскому, капитальному ремонту грузовых вагонов определяются по соглашению сторон. Договор на выполнение работ по деповскому и капитальному ремонту грузовых вагонов не является публичным, его условия не регулируются какими-либо нормативно-правовыми актами. Условия данных договоров формируются как ОАО "РЖД", так и его контрагентами в соответствии со ст.421 ГК РФ, устанавливающей свободу договора. При этом следует отметить, что ни к одному из заключенных договоров протоколы разногласий собственниками подвижного состава не составлялись.

Кроме того, в материалах дела имеются выписки из договоров с собственниками грузовых вагонов, в соответствии с условиями которых при необходимости замены деталей вагона либо подрядчик принимал на себя обязанность произвести ремонт грузовых вагонов с использованием своих материалов и запасных частей, либо собственник выбирал способ поставки запасных частей - самостоятельно или с использованием запасных частей заявителя.

По основаниям указанным выше нельзя признать обоснованным и довод антимонопольного органа относительно наличия ценовой дискриминации в случаях, когда в ОАО "РЖД" при ремонте грузовых вагонов взимается разная плата за одни и те же услуги для приватных вагонов по сравнению с вагонами, принадлежащими хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц с ОАО "РЖД", а именно - в таких элементах затрат, включаемых в стоимость ремонта грузовых вагонов, как уровень рентабельности, учет или отсутствие учета возвратных отходов и накладные расходы.

Из материалов дела видно, что в период 2006 - 2007гг. между ОАО "РЖД" в лице филиала - Центральной дирекции по ремонту грузовых вагонов и заявителями по делу N 1 10/256-07 были заключены договоры на выполнение работ по деповскому, капитальному ремонту грузовых вагонов, регламентирующие взаимоотношения сторон при проведении плановых видов ремонта: с ЗАО "Евросиб СПб-транспортные системы" - договор от 28.11.2006г. N451, с ООО "БалтТрансСервис" - договор от 01.01.2007г. N20, с ЗАО "Красопергруз" - договор от 27.10.2006г. N30/2006-435. Приложениями к указанным договорам служат согласованные графики подачи в ОАО "РЖД" приватных грузовых вагонов в деповской и капитальный ремонты на 2007 г.

Нельзя согласиться с тем, что условие по самостоятельному обеспечению ремонта запасными частями обязательно не выгодно для собственника вагона. Договор подряда на ремонт грузовых вагонов не является публичным. Условия договора подряда определяются по усмотрению сторон в соответствии со ст.421 ГК РФ. Предоставление собственнику вагона права самостоятельно поставлять запасные части для ремонта предоставляет ему право контролировать и цену, и другие особенности той или иной запчасти. Собственник выбирает: более дешевые или более дорогие запасные части, запасные части той или иной фирмы и т.п. В тех же случаях, когда бремя поиска и постановки на неисправный вагон запасных частей возложено на подрядчика, то выбором запасных частей (дешевые или дорогие запасные части, запасные части той или иной фирмы и т.д.) занимается, соответственно, подрядчик, учитывая все свои расходы в цене ремонта. Утверждать, что подрядчику либо заказчику выгодна (или не выгодна) только та или иная схема поставки исправных запасных частей нельзя. В каждом способе предоставления запасных частей есть свои преимущества и стороны согласовывают эти условия в договоре.

Таким образом, стороны, заключая договор на ремонт грузовых вагонов, согласовывают условия договора, взаимно определяя выгодность условий договора в зависимости от тех или иных условий оборота.

Из представленного суду анализа реестра договоров следует, что из 69-и централизованно заключённых ОАО "РЖД" договоров на выполнение работ по деповскому, капитальному ремонту грузовых вагонов в 35 договорах предусмотрен ремонт вагонов с использованием запасных частей ОАО "РЖД", и в 34 договорах собственник после уведомления ОАО "РЖД" о необходимости замены деталей вагона выбирал способ поставки запасных частей-самостоятельно, либо используя запасные части ОАО "РЖД".

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что навязывание заявителем невыгодных условий по поставке запасных частей взамен изношенных сделан антимонопольным органом без надлежащего исследования обстоятельств дела и не подтверждается представленными доказательствами.

В обоснование вывода о неправомерном отсутствии учета в калькуляциях стоимости ремонта приватных грузовых вагонов возвратных отходов антимонопольный орган ссылается на Порядок ведения раздельного учёта доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ ОАО "Российские железные дороги", утвержденный приказом Минтранса России от 17.08.2007г. N 124.

Порядок ведения раздельного учета устанавливает правила ведения управленческого раздельного учета доходов, расходов и финансовых результатов по видам деятельности, тарифным составляющим и укрупненным видам работ ОАО "РЖД" и применяется для подготовки информации ОАО "РЖД", предусмотренной Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2004г. N 871 "О формировании отчетности ОАО "Российские железные дороги" по видам деятельности". В силу п.6 Порядка ведения раздельного учета последний осуществляется, в том числе, на основе номенклатуры доходов и расходов по видам деятельности ОАО "РЖД".

Согласно Классификатора расходов номенклатуры доходов и расходов по видам деятельности ОАО "РЖД", сумма материальных затрат должна уменьшаться на стоимость возвратных отходов. Данное положение соответствует положениям статьи 4 Федерального закона "Об отходах производства и потребления", в соответствии с которой право собственности на отходы принадлежит собственнику сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, а также товаров (продукции), в результате использования которых эти отходы образовались. В соответствии с п.2 ст.4 названного Закона право собственности на отходы может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов. Таким образом, запасные части, снимаемые и заменяемые в ходе ремонта грузовых вагонов, принадлежащих другим юридическим лицам, являются их собственностью и должны быть либо приобретены у собственника, либо возвращены ему.

Кроме того, в соответствии с разделом 2.4.9. Ремонт основных средств, утверждённого приказом ОАО "РЖД" от 31.12.2004 г. N 249, в редакции приказов ОАО "РЖД" от 30.12.2005г. N 249, от 29.12.2006г. N 295, от 19.03.2007г. N 32 собственные возвратные отходы ОАО "РЖД", образовавшиеся в процессе превращения собственного исходного материала в готовую продукцию (остатки металла от раскроя, обрезки труб, балок, швеллеров) учтены в цене ремонта грузовых вагонов собственности сторонних организаций, то есть остатки от этих запасных частей уже учтены в стоимости ремонта.

Как видно из материалов дела (в том числе, Реестра договоров с указанием порядка передачи забракованных и неремонтопригодных узлов и деталей и выписки из договоров) в договорах о деповском и капитальном ремонте грузовых вагонов, заключенных ОАО "РЖД" с контрагентами, предусмотрен возврат неремонтопригодных и забракованных узлов и деталей заказчикам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что собственники грузовых вагонов по вопросу определения цены ремонта в части учёта возвратных отходов находятся в равных условиях с организациями, входящими в одну группу лиц с ОАО "РЖД".

Судом первой инстанции всесторонне и в полном объёме были исследованы представленные ОАО "РЖД" доказательства, а именно: пояснения по расчёту цен и рентабельности с приложением таблиц и сравнением цен и рентабельности по заявителям - собственникам грузовых вагонов и предприятиями, входящими в одну группу лиц с ОАО "РЖД"; справка о сравнении размеров рентабельности в стоимости деповского ремонта вагонов организаций - собственников подвижного состава и предприятий, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД"; расчёты единых средневзвешенных цен ремонта подвижного состава. Представленные доказательства опровергают вывод антимонопольного органа о наличии ценовой дискриминации и установлении необоснованного уровня рентабельности в стоимости ремонта вагонов собственников по сравнению с рентабельностью в стоимости ремонта вагонов хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД", отражённый в п.3.4.8 решения ФАС России.

Суд первой инстанции исследовал договоры заключенные ОАО "РЖД" с третьими лицами и достоверно установил, что рентабельность в цене деповского и капитального ремонтов вагонов собственников в большинстве случаев ниже рентабельности, установленной для организаций, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД", в тех случаях, когда эта рентабельность оказывается выше, в денежном выражении уровень рентабельности для собственников грузовых вагонов оказывается меньше, чем для организаций, входящих в одну группу лиц с ОАО "РЖД".

Из материалов дела видно, что собственники грузовых вагонов не поставлены в дискриминационные условия по сравнению с условиями предоставления аналогичных услуг организациям, входящим в одну группу лиц с ОАО "РЖД".

Согласно распоряжения ОАО "РЖД" от 19.06.2007г. N 1122р, которым утверждена форма ВО-2 "Отчет о простое неисправных вагонов грузового парка в ремонте", простой грузового вагона на путях вагоноремонтного предприятия и в ремонте вычисляется от времени подачи на тракционные пути до времени окончания ремонта. При этом время простоя в ремонте определяется как разница времени окончания ремонта и времени его начала.

В соответствии с пояснительной запиской ОАО "РЖД" по вопросу о длительности простоя вагонов в ремонте за 9 месяцев 2007 года простой приватных вагонов в деповском ремонте в среднем составляет 2,45 суток, что не превышает в частности сроков выполнения деповского ремонта для третьих лиц (по договорам - до 5 суток).

Как достоверно установил суд первой инстанции, различные сроки ремонта грузовых вагонов, установленные в различных договорах, не могут являться доказательством нарушения антимонопольного законодательства в части предоставления необоснованных льгот и преимуществ, поскольку условия договоров определяются по соглашению сторон. Кроме того, фактов умышленных задержек грузовых вагонов в ремонте федеральным антимонопольным органом в процессе рассмотрения дела N 1 10/256-07 выявлено не было.

Таким образом, представленные доказательства свидетельствуют, что собственники грузовых вагонов не поставлены в дискриминационные условия по сравнению с условиями предоставления аналогичных услуг организациям, входящим в одну группу лиц с ОАО "РЖД".

Все договоры подписаны, взаимно согласованы сторонами, ни к одному из договоров не составлен протокол разногласий. Ни один из договоров не был предметом судебного или еще какого-либо спора. Условия договоров отличаются друг от друга, не являются одинаковыми, что говорит об отсутствии хоть каких-либо признаков навязывания.

Кроме того, из представленных доказательств следует, рост цен на электроэнергию, потребляемую вагонными ремонтными депо в процессе выполнения работ, составил за 3 квартал 2006 г. 117,9 руб. за 1 квт/ч, за 3 квартал 2007 г. - 136,5 руб. за 1 квт/ч (рост на 15,7%) (письмо "Энергосбыта" - филиала ОАО "РЖД" от 16.11.2007г. N ЭЭ-15/730. Справка по тарифам покупки ОАО "РЖД" электроэнергии за 2006-2007г.г., рост цен на продукцию, материалы и запасные части подтверждается прилагаемыми первичными документами (товарными накладными, извещениями за 2006-2007г.г.

Таким образом, в силу ст.709 ГК РФ условиями заключенных договоров ОАО "РЖД" было вправе требовать увеличения цены ремонта грузовых вагонов в связи с существенным возрастании стоимости материалов и оборудования.

Согласно ч. 2 ст. 210 АПК РФ, арбитражный суд, установив: что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемые ненормативные акты не соответствуют антимонопольному законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Иные доводы апелляционной жалобы не повлияли на правомерное по существу решение суда первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебно акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.06.2009г. по делу N А40-13771/08-94-138 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А.Свиридов

Судьи

С.Л.Захаров Ж.В.Поташова