Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. N 09АП-14563/2009

г.Москва

N А40-11787/09-149-97

31 августа 2009 г.

N 09АП-14563/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27 августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Свиридова В.А., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром добыча Оренбург"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.06.2009 по делу N А40-11787/09-149-97, судьи Лукашовой О.В.,

по заявлению ООО "Газпром добыча Оренбург"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения и предписания

третьи лица: 1) ОАО "Газпром", 2) ЗАО "Метахим", 3) ОАО "Комбинат Южуралникель", 4) ООО "Газпром добыча Астрахань"

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Хихля В.Б. паспорт 53 03 001886 по дов. от 22.12.2008;

от ответчика: Савинова О.А. уд.N 0715 по дов. от 04.03.2009г., Башкина М.Ю. уд.N 0926 по дов. от 22.07.2009;

от третьих лиц: 1) Васильева Т.В. паспорт 45 02 746768 по дов. от 03.09.2008, 2) не явился, извещен, 3) не явился, извещен, 4) Степучев И.А. паспорт 24 01 338395 по дов. от 26.12.2008.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Оренбург" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 29.10.2008 по делу N 1 10/23-08.

Решением от 15.06.2009 в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд исходил из законности оспариваемого решения и предписания, отсутствия нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. Считает, что ФАС России не доказал доминирующего положения группы лиц в составе ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург". Полагает, что для признания цены монопольно высокой необходимо наличие одновременно двух критериев, установленных в ч. 1 ст. 6 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", однако антимонопольным органом установлен только один критерий - цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли. Обращает внимание на то, что установленная ОАО "Газпром" цена на серу гранулированную, ниже цены, установленную другими производителями.

В отзыве на апелляционную жалобу, представитель ответчика просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, при этом указывает, что оспариваемое Решение и Предписание вынесены ФАС России в рамках ее компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Представители ЗАО "Метахим", ОАО "Комбинат Южуралникель" в судебное заседание не явились. Располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Указал на незаконность и необоснованность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, нарушающего права и законные интересы ООО "Газпром добыча Оренбург" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Пояснил, что ФАС РФ фактически не доказала доминирующее положение группы лиц в составе ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург". Кроме того, продуктовые границы товарного рынка гранулированной серы в РФ определены не верно. Считает, что цена на серу может быть признана монопольно высокой только в том случае, если ее уровень будет превышать цены других производителей, как резидентов, так и нерезидентов РФ, реализующих серу на внутреннем рынке.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными и не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Пояснил, что ФАС России, установив отсутствие сопоставимых с рассматриваемым товарных рынков, то есть невозможность применения первого критерия, но при этом превышение рассматриваемой ценой суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, то есть наличие второго критерия, антимонопольный орган правомерно признал соответствующую цену монопольно высокой.

В судебном заседании представитель ОАО "Газпром" доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал доводы изложенные заявителем.

В судебном заседании представитель ООО "Газпром добыча Астрахань" доводы апелляционной жалобы заявителя поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полностью поддержал доводы изложенные заявителем.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Комбинат Южуралникель" и ЗАО "Метахим" обратились в ФАС России с заявлениями об увеличении группой лиц ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург" цены на серу гранулированную 826 рублей за одну тонну в 2007 году до 3.535 рублей за тонну в 2008 году.

В своем заявлении ОАО "Комбинат Южуралникель" указывал, что группа лиц ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург" является хозяйственными субъектами, занимающими доминирующее положение на товарном рынке по производству и поставке серы гранулированной на внутреннем рынке Российской Федерации, и в нарушение п.2 ч. 1 ст. 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции), навязывают ОАО "Комбинат Южуралникель" невыгодные для него условия при заключении гражданско-правового договора, в том числе поставляя серу гранулированную по завышенной цене.

Рассмотрев заявление ОАО "Комбинат Южуралникель" и представленные ОАО "Газпром", ООО "Газпром добыча Оренбург" дополнительные материалы, материалы по экспертизе рынка гранулированной серы, представленные ОАО "НИИТЭХИМ", ФАС России решением от 29.10.2008 по делу N 1 10/23-08 прекратила дело в отношении ООО "Газпром добыча Астрахань" в связи с отсутствием в действиях указанного хозяйствующего субъекта нарушения антимонопольного законодательства и признала действия группы лиц, в составе ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург", по повышению и поддержанию во 2 квартале 2008 года цены на серу гранулированную на рынке Российской Федерации нарушением п.1 ст. 10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Во исполнение решения от 29.10.2008 по делу N 1 10/23-08 ФАС России 29.10.2008 вынес предписание по делу N 1 10/23-08, которым предписал ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург" в течение пяти лет с даты получения решения по делу N 1 10/23-08 информировать ФАС России в предварительном порядке при намечаемом увеличении цены на серу гранулированную при поставках на рынок Российской Федерации более чем на 5% по сравнению с предыдущим кварталом с представлением обосновывающих документов, начиная со следующего квартала после получения решения от 29.10.2008 по делу N 1 10/23-08; информировать ФАС России в предварительном порядке при намечаемом увеличении экспортных поставок серы гранулированной более чем на 5% в ущерб поставкам на внутренний рынок.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 10 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Газпром" в составе ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Газпром добыча Астрахань" включено в Реестр лиц, имеющих на рынке серы технической газовой (21 1220) в географических границах Российской Федерации долю 69, 6 % (приказ Государственного антимонопольного комитета Российской Федерации от 12.08.1997 N 115).

В соответствии с пунктом 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5 определение признаков наличия доминирующего положения не требуется для хозяйствующих субъектов, включенных в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более тридцати пяти процентов, с долей более пятидесяти процентов и доминирующее положение хозяйствующего субъекта определяется на товарном рынке, в продуктовых границах которого они были включены в Реестр.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, группа лиц ОАО "Газпром" в составе ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Газпром добыча Астрахань" занимает доминирующее положение на рынке серы технической.

Кроме того, ФАС России в рамках рассмотрения N 1 10/23-08 дела был направлен запрос информации в адрес 68 потребителей и 26 производителей серы для проведения анализа ситуации, сложившейся на рынке серы.

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 N 108 ФАС России определена доля группы лиц ОАО "Газпром" в составе ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Газпром добыча Астрахань", на рассматриваемом рынке, в размере более 65 %. ФАС России установил, что если рассматривать отдельные сегменты данного рынка, то из представленных в анализе рынка серы расчетов следует, что ООО "Газпром добыча Астрахань" доминирует на сегменте рынка комовой серы с долей более 65%, а ООО "Газпром добыча Оренбург" занимает доминирующее положение на сегменте гранулированной серы с долей более 65%.

Таким образом, по результатам осуществления действий, предусмотренных Регламентом ФАС России, в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках ФАС России установлено доминирующее положение группы лиц в составе ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург" на рынке серы гранулированной в Российской Федерации.

Не принимается во внимание довод заявителя о том, что в основу анализа положены статистические данные не по периоду, по которому ФАС России признал установление монопольно высокой цены группой лиц в составе ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург".

В соответствии с пунктом 10 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке в случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В связи с данным требованием ФАС России правомерно использовал статистическую информацию о производстве серы в Российской Федерации за период 2006 - 2007 годов.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что сера является многофункциональным товаром, предназначенным для профессионального использования.

Исходя из различного агрегатного состояния, а также проведенного опроса потребителей, сера жидкая не может являться заменителем серы комовой и гранулированной. А именно, для использования в производстве жидкой серы требуется специализированный подвижной (железнодорожный) состав, а также предназначенная только для жидкой серы инфраструктура для ее приемки и хранения.

Российские классификаторы не выделяют серу комовую, гранулированную, жидкую в отдельные виды.

Для определения взаимозаменяемого товара для гранулированной серы использовался опрос основных потребителей, а также было принято за основу мнение экспертной организации (ОАО "НИИТЭХИМ").

В соответствии с полученными материалами ФАС России установлено, что гранулированная сера может быть заменена серой комовой. Однако проблемы, связанные с возгоранием комовой серы при ее перевозке и жесткая конкуренция на рынке заставили предприятия, производящие этот продукт, переходить на выпуск серы в гранулированном виде.

Не обоснованным признается довод заявителя о том, что цена на серу гранулированную, установленная группой лиц ОАО "Газпром", не соответствует критериям монопольно высокой цены.

С соответствии с ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент спорного правоотношения) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если:

1) эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке;

2) эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно части 2 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Содержание названной нормы свидетельствует о том, что для признания цены товара монопольно высокой достаточно подтвердить ее несоответствие хотя бы одному из перечисленных в части 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции критерию. Одновременное наличие двух критериев для признания цены на товар монопольно высокой не требуется, вопреки доводу автора апелляционной жалобы об обратном.

Экспертизой рынка гранулированной серы, проведенной ОАО "НИИТЭХИМ", а также анализом рынка серы установлено, что на российском рынке производителями - продавцами серы являются более 20 хозяйствующих субъектов. Крупнейшими из них являются: участники группы лиц ОАО "Газпром": ООО "Газпром добыча Оренбург" и ООО "Газпром добыча Астрахань", группа лиц ОАО "ЛУКОЙЛ". ООО "Газпром добыча Астрахань" в соответствии с решением ОАО "Газпром" осуществляет поставки гранулированной серы исключительно на экспорт и не является участником рынка гранулированной серы Российской Федерации.

Таким образом, с учетом расположения покупателей и продавцов товара, рынок серы гранулированной является федеральным.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, мировой рынок серы гранулированной не мог быть взят для сопоставления, поскольку антимонопольный орган определял цену реализации серы гранулированной на внутреннем рынке. При этом сопоставление данного рынка с мировым рынком, а также рынками других стран не представляется возможным, так как понятия, необходимые для характеристики рынка, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действие которого не распространяется на территории, находящиеся за пределами Российской Федерации.

Следовательно, сопоставимого рынка рынку серы гранулированной Российской Федерации не существует и, соответственно, антимонопольный орган не имел возможности проверить наличие признаков монопольно высокой цены применительно к первому критерию, предусмотренному ч.1 ст. 6 Закона о конкуренции.

Как следует из материалов дела, ОАО "Газпром" давало указание своему дочернему обществу - ООО "Газпром добыча Оренбург" о повышении цены на серу гранулированную при реализации ее на внутреннем рынке (подтверждается письмами ОАО "Газпром" в адрес ООО "Газпром добыча Оренбург" от 26.12.2006 N 06/1400/1-3744; от 02.07.2007 N 06/1400/1-2781; от 31.10.2007 N 06/1400/1-4884; от 31.01.2008 N 06/1400/1-4884; от 18.03.2008 N 06/1400-1144. Представленные ООО "Газпром добыча Оренбург" сведения о фактической цене на серу гранулированную подтверждают исполнение указаний ОАО "Газпром" об установлении цены.

Исходя из анализа действий группы лиц ОАО "Газпром", ООО "Газпром добыча Оренбург" ФАС России обоснованно пришел к выводу, что увеличение цены в 2008 году на серу гранулированную произошло лишь с целью получить прибыль от реализации указанного товара на внутреннем рынке такую же, как и при экспортных поставках. При этом установлено, что в 1-м квартале 2008 г. рентабельность заявителя при производства серы составляла 32 %, однако во 2-м квартале 2008 г. цена реализации гранулированной серы производства ООО "Газпром добыча Оренбург" составила 5766,6 руб. за одну тонну при себестоимости ее производства 1939,23 руб. за одну тонну, что обеспечило рентабельность в 149 %. Такие односторонние действия группы лиц ОАО "Газпром", ООО "Газпром добыча Оренбург" указывают на отсутствие влияния конкурентов и контрагентов на рынке гранулированной серы в Российской Федерации на ценообразование группы лиц ОАО "Газпром", ООО "Газпром добыча Оренбург".

Действия группы лиц ОАО "Газпром" и ООО "Газпром добыча Оренбург" по повышению во 2 квартале 2008 года цены на серу гранулированную на рынке Российской Федерации соответствуют второму критерию, определяющему монопольно высокую цену, так как в рассматриваемом случае, увеличение цены (суммы необходимых для производства товара расходов и прибыли) не было технологически обоснованным или обусловлено экономическими факторами, на которые указанная группа не могла повлиять.

Таким образом, ФАС России, установив отсутствие сопоставимых с рассматриваемым товарных рынков, то есть невозможность применения первого критерия, но при этом превышение рассматриваемой ценой суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, то есть наличие второго критерия, правомерно признал соответствующую цену монопольно высокой.

Что касается ссылки заявителя на то, что установленная ОАО "Газпром" цена на серу гранулированную, ниже цены, установленную другими производителями, то она судебной коллегией не принимается, поскольку иные производители не занимают доминирующее положение на соответствующем рынке.

В связи с изложенным суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что оспариваемое Решение и Предписание вынесены ФАС России в рамках ее компетенции с соблюдением норм закона, не препятствует осуществлению деятельности заявителя и не нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в отсутствие иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.06.2009 по делу N А40-11787/09-149-97 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Ж.В. Поташова