Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 09АП-17799/2008

город Москва

Дело N А40-55468/08-146-488

02 сентября 2009 г.

N 09АП-14484/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.09.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Свиридова В.А.

судей: Захарова С.Л., Поташовой Ж.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России N 24 по г.Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 июля 2009 г. по делу N А40-55468/08-146-488 судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ООО "Инкомстрой"

к Инспекции ФНС России N 24 по г.Москве (правопреемник ИФНС России N 37 по г.Москве)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Петров В.А. по дов. от 29.05.2009г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инкомстрой" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции ФНС России N 37 по г.Москве (далее налоговый орган) от 20.08.2008г. N 17-150/А/Ю о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной 15.1 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб.

Решением от 01.07.2009г. суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Инспекции ФНС России N 24 по г.Москве не согласилась с решением суда, и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает, что порядок привлечения общества к административной ответственности нарушен не был.

Отзыв на апелляционную жалобу от общества не поступал.

В судебном заседании представитель ИФНС РФ N 24 по г. Москве доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на то, что заявитель правомерно привлечен к административной ответственности, поскольку факт правонарушения подтверждается материалами административного дела. Считает, что процедура проверки и привлечения заявителя к административной ответственности соблюдены. Предоставлен на обозрение суда оригинал протокола от 19.08.2008г. с объяснениями правонарушителя и отметкой о времени рассмотрения. Представитель на смог пояснить по причине чего оригинал представленного протокола разница с копией представленной заявителем. Пояснил, что ИФНС РФ N 37 по г.Москве упразднена.

В судебное заседание не явились представители заявителя. Ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало. Располагая доказательствами надлежащего извещения заявителя о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сотрудниками налогового органа на основании поручения N 17-150 от 18.08.2008г. проведена проверка оприходования обществом наличных денежных средств за период с 18.06.2008г. по 18.08.2008г., о чем составлен акт N 17-150/А от 18.08.2008г. В акте зафиксирован факт совершения Обществом административного правонарушения, выразившегося в неоприходовании наличных денежных средств в сумме 101 929,78 руб. за период с 17.07.2008г. по 11.08.2008г., выявленный путем сравнения показаний фискального отчета, снятого с ККТ, с показаниями выручки, отраженной в кассовой книге Общества.

19.08.2008г. налоговым органом составлен протокол об административном правонарушении N 17-150/А/Ю, в котором зафиксировано существо правонарушения и сделан вывод о нарушении Обществом п.22, п.24 Порядка ведения кассовых операций в РФ, утвержденного Решением Совета директоров ЦБ РФ N 40 от 22.09.1993г.

Статья 15.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов.

20.08.2008г. налоговым органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 17-150/А/Ю о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ст.15.1 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 000 руб.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводам содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии со ст.24.1 КоАП РФ к числу задач производства по делам об административных правонарушениях относится всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела.

Согласно ст.26.1 КоАП РФ обстоятельствами, подлежащими выяснению по делу об административном правонарушении, являются: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия, за которые настоящим кодексом или законом субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч.1 ст.29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть обоснованным, а выводы административного органа мотивированы. При этом с учетом положений ст.ст.1.5, 2.1, 24.5 КоАП РФ обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности состава правонарушения, в любом случае входят в предмет доказывания по административному делу, поскольку недоказанность любого из элементов состава правонарушения исключает дальнейшее производство по делу и привлечение к ответственности.

При этом суд первой инстанции правомерно исходил из того, что согласно ч.1 ст.1.6 АПК РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с п.17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ" суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение административным органом порядка привлечения к ответственности, в том числе соблюдение положений ст.28.2 КоАП РФ, направленных защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии с ч.4 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об отмене постановления в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ.

В силу п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 10 от 02.06.2004г. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч.2 ст.206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваем постановления административного органа (ч.2 ст.211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволяли всесторонне полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий рассмотрении дела.

В соответствии с ч.2 ст.28.1, ст.26.2 КоАП РФ основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях является протокол, в связи с чем законодательством подробно регламентирована процедура его составления. Следовательно, при нарушении установленной процедуры или выявлении иных неустранимых нарушений при его составлении, протокол также не может рассматриваться в качестве доказательства наличия в действиях заявителя состава вменяемого ему правонарушения в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

В силу положений ст. 28.2, 29.10 КоАП РФ протокол и постановление о привлечении к административной ответственности должны содержать описание события правонарушения, доказательства, на основании которых административный орган пришел к выводу о наличии в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава административного правонарушения, а также обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

В соответствии с ч.2 ст.28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса, места жительства свидетелей и потерпевших, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, разъясняются их права и обязанности; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола; протокол подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело; физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, вручается копия протокола (ч.ч.3-6 статьи 28.2 КоАП РФ).

Вывод о совершении обществом вменяемого ему правонарушения сделан налоговым органом на основании материалов административного дела, обстоятельства совершения вменяемого ему правонарушения зафиксированы в протоколе об административном правонарушении N 17-150/АЛО от 19.08.2008г.

Суд первой инстанции достоверно установил, что протокол, копия которого вручена Обществу, содержит иные сведения, чем протокол, имеющийся в деле об административном правонарушении, который не содержит подписи Колтакова Н.Н., что противоречит ч.6 ст.28.2 КоАП РФ и сделал обоснованный вывод, что протокол налогового органа не может быть признан доказательством, бесспорно подтверждающим изложенные в нем обстоятельства.

Таким образом, протокол об административном правонарушении, составленный с нарушением процедуры, установленной КоАП РФ, не может быть признан надлежащим и допустимым доказательством наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что извещено о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении путем ознакомления Колтакова Н.Н. с копией протокола об административном правонарушении, содержащего указанные сведения, не может быть признано надлежащим извещением.

В силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания судом оспариваемого постановления незаконным. Несоблюдение налоговым органом установленного порядка возбуждения дела об административном правонарушении свидетельствует, о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Установленные судом первой инстанции нарушение порядка привлечения общества к административной ответственности исключают возможность обсуждения апелляционным судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава правонарушения.

При таких обстоятельствах является правомерным вывод суда первой инстанции о нарушении налоговым органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность решения суда.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.07.2009г. по делу N А40-55468/09-146-488 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

В.А.Свиридов

Судьи

С.Л.Захаров Ж.В.Поташова