Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2009 г. N 09АП-7789/2009

г. Москва

Дело N А40-81941/08-117-382 N А40-81942/08-117-381

07.09.2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 31.08.2009.

Полный текст постановления изготовлен 07.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей Р.Г. Нагаева, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 34 по г. Москве, ИФНС России N 22 по г.Москве, УФНС России по г.Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2009, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л. по делу N А40-81942/08-117-382, N А40-81942/08-117-381 по заявлению ООО "ПТК "Промтехносервис" к ИФНС России N 34 по г. Москве, ИФНС России N 22 по г. Москве, УФНС России по г. Москве о признании недействительными решений, возврате налогов,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чемичев И.А. по дов. от 21.08.2009,

от заинтересованных лиц

ИФНС России N 34 по г. Москве - Курягин Д.А. по дов. от 11.01.2009,

УФНС России по г. Москве - Цветкова С.В. по дов. N 38 от 19.01.2009,

ИФНС России N 22 по г. Москве - Панов Е.А. по дов. N 05-15/00238 от 12.01.2009,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2009 признаны недействительными как не соответствующие Налоговому кодексу РФ решения ИФНС России N 34 по г. Москве от 14.02.2008 N 75/2 в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 985 351, 88 руб., штрафа в сумме 1 197 070, 38 руб., пени в сумме 1 233 951, 74 руб., УФНС России по г. Москве от 15.08.2008 в части включения в состав доходов 26 873 987 руб., начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 458 787 руб., штрафа в сумме 1 091 757, 4 руб., пени в сумме 1 186 269, 82 руб., а также обязания ИФНС России N 22 по г. Москве возвратить излишне взысканный налог на прибыль в сумме 5 671 395 руб., штраф в сумме 893 538 руб., пени в сумме 1 016 400, 25 руб.

Налоговые органы не согласились с принятым судом решением, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить, указывая на необоснованность выводов суда, их несоответствие фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании 31.08.2009 по ходатайству представителя заявителя к материалам дела приобщен отзыв общества на апелляционные жалобы, подписанный генеральным директором ООО "ПТК "Промтехносервис" Ишунькиной Р.И. В отзыве общество просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения, указывая на незаконность оспариваемых решений налоговых органов.

В судебном заседании представители налоговых органов доводы апелляционных жалоб поддержали, просили суд их удовлетворить.

Заявитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагая решение суда соответствующим материалам дела и закону.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, допросив свидетеля Сомину Г.А., изучив доводы апелляционных жалоб и возражения по ним, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене.

Материалами дела установлено, что ИФНС России N 34 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. По результатам проверки инспекцией составлен акт от 29.12.2007 N 75/2 (т. 3, л.д. 24-40) и вынесено решение от 14.02.2008 N 75/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л.д. 16-20), которое заявителем обжаловано в УФНС России по г. Москве. Решением УФНС России по г. Москве 15.08.2008 признаны необоснованными действия инспекции по исключению из расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль за 2006 г. процентных расходов в сумме 2 194 018 руб. и доначислению сумм налога на прибыль в сумме 526 564, 32 руб., в остальной части решение инспекции оставлено без изменения, инспекции предложено произвести перерасчет сумм налогов, штрафных санкций и пени с учетом внесенных изменений.

Первоначально общество обжаловало принятые налоговыми органами решения путем подачи самостоятельных заявлений. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009 дела N А40-81941/08-117-381 по заявлению общества к ИФНС России N 34 по г. Москве и N А40-81941/08-117-382 по заявлению общества к УФНС России о признании недействительными решений объединены в одно производство для совместного рассмотрения (т. 2, л.д. 129). Определением суда от 10.02.2009 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечена ИФНС N 22 по г. Москве (т. 3, л.д. 75).

Налоговыми органами произведено бесспорное взыскание с общества начисленных решением сумм по инкассовым поручениям от 12.05.2008 N 22682 в сумме 1 536 003 руб. (налог на прибыль), N 22685 в сумме 4 135 392 руб. (налог на прибыль), N 22686 в сумме 1 016 400, 25 руб. (пени), N 22687 в сумме 893 538 руб. (налог на прибыль) (т. 1, л.д. 54, 55, 56, 57, 94, 95, 96, 00).

Факт списания денежных средств подтвержден платежными поручениями и выписками банка и не опровергается инспекцией (т. 1, л.д. 58, 72, 74-77).

Принятые налоговыми органами решения обжалованы с уточнением заявленных первоначально требований (т. 1, л.д. 4-7, т. 3, л.д. 96-97).

Судом первой инстанции удовлетворены уточненные требования заявителя в полном объеме.

Арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда не основано на надлежащем установлении обстоятельств по делу, в связи с чем незаконно.

Инспекция приводит довод о том, что в нарушение п. 2 ст. 280 НК РФ организация не включила в доходы полученные проценты от погашения векселя в сумме 26 873 987 руб.

В обоснование этого довода инспекция ссылается на следующие обстоятельства.

Заявитель заключил договор купли-продажи ценных бумаг от 18.05.2005 с ООО "АВТехника", по которому приобрел вексель АВТ 180505 номиналом 172 800 252 руб. (т. 1, л.д. 39). Вексель передан по акту приема-передачи от 18.05.2005 (т. 1, л.д. 40), оплачен платежным поручением от 18.05.2005 N 31 (т. 3, л.д. 68.

В дальнейшем вексель передан его эмитенту (ООО "АВТехника") к погашению, что подтверждается договором купли-продажи ценных бумаг с ООО "АВТехника" от 24.06.2005, актом приема-передачи от 27.06.2005, заявлением на погашение векселя от 24.06.2005.

В данном заявлении (т. 1, л.д. 48) налогоплательщик просит погасить вексель ООО "АВТехника" по договорной цене 199 674 238, 92 руб., в том числе причитающуюся денежную сумму общим номиналом 172 800 252 руб. и проценты в сумме 26 873 987 руб.

Факт поступления денежных средств в сумме 199 674 238 руб. подтвержден банковской выпиской из лицевого счета заявителя за 24.06.2005 и платежным поручением от 24.06.2005 N 111 (т. 2, л.д. 41).

Инспекция считает, что этими обстоятельствами подтверждается то, что вексель АВТ 180505 принят ООО "АВТехника" к погашению и делает вывод, что доходы от погашения векселя налогоплательщиком не учтены в целях определения налоговой базы.

Арбитражный апелляционный суд считает, что установленные по делу обстоятельства в совокупности подтверждают правомерность изложенных доводов налоговых органов.

Отклоняя доводы инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что налоговые органы приняли во внимание только часть имеющихся у общества документов - относящихся к векселю АВТ 180505 и не приняли во внимание наличие доказательств приобретения и реализации векселя с похожими реквизитами, но иной стоимостью, а именно - АВТ 1 180505 номиналом 198 400 600 руб., договорной стоимостью 199 674 238, 92 руб. Суд указывает, что заявителем представлен в материалы дела договор купли-продажи ценных бумаг от 24.06.2005, в соответствии с которым общество подало ООО "АВТехника" вексель АВТ N 180505 номиналом 172 800 252 руб. эмитента ООО "АВТехника". Вексель передан по акту от 27.06.2005; при этом сторонами заключено дополнительное соглашение к договору от 24.06.2005, которым в договор и акт приема-передачи векселей от 27.06.2005 внесены изменения: исправлены реквизиты векселя: номер векселя следовало читать как АВТ 1 180505, номинал - 198 400 600 руб., стоимость - 199 674 238, 92 руб. Суд ссылается на наличие в материалах дела доказательств приобретения такого векселя: письма ООО "АВТехника" о невозможности погашения векселя АВТ N 180505 номиналом 172 800 252 руб. ввиду его оплаты, состоявшейся ранее, и изъятия его из оборота, отсутствия отказа в погашении векселя АВТ 1 180505, номиналом 198 400 600 руб. (т. 1, л.д. 48-53).

Согласно пояснениям налогоплательщика вексель АВТ 1 180505 выпущен 18.05.2005 и ранее приобретен им у ООО "Транстеплостройсервис", предъявлен к погашению 27.06.2005. Однако исследованной налоговым органом банковской выпиской АКБ "Банк Москвы" по счету ООО "АВТехника" (т. 3, л.д. 66-69) в период с 18.05.2005 по 27.06.2005 на данный счет не поступали суммы за реализацию векселей в сумме 198 400 600 руб.

Кроме того, согласно выписке Краснопресненского отделения 1569 Сбербанка России г. Москвы по счету ООО "Транстеплостройсервис" за с 18.05.2005 по 27.06.2005 с данного счета не перечислялись никаким контрагентам в счет платы по договорам купли-продажи векселей денежные средства в сумме 198 400 600 руб. Из этой выписки следует, что сумма 198 400 600 руб. перечислена ООО "Транстеплостройсервис" ОАО "Банк Москвы" в счет оплаты основного долга по кредитному договору.

При таких обстоятельствах не имеется оснований опровергать довод налогового орган о том, что вексель АВТ 1 180505 не был реализован.

О допущенных технических ошибках в реквизитах векселя налогоплательщик не заявил ни в ходе проведения налоговой проверки, ни на стадии возражений. Как следует из материалов дела, письменных возражений на акт налоговой проверки не представил.

Как следует из материалов дела, договоры купли-продажи ценных бумаг, акты приема-передачи к ним, заявление на погашение векселей от 24.06.2005 (т. 2, л.д. 45) дополнительное соглашение к договору от 24.06.2005 (т. 2, л.д. 46) от имени заявителя подписаны генеральным директором ООО "ПТК "Промтехносервис" Ишунькиной Р.И. (т. 1, л.д. 39, 46-48, 50-53).

Судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство налогового органа о вызове в судебное заседание для допроса в качестве свидетелей генеральных директоров ООО "ПТК "Промтехносервис" Ишунькиной Р.И., ООО "Транстеплостройсервис" Фомкиной О.И., ООО "АВТехника" Юнанова В.И. При этом суд исходил из того, что соответствующее ходатайство заявлялось в суде первой инстанции, было вызвано тем, что в ходе проведения налоговой проверки налогоплательщик не сообщал о наличии второго векселя, не заявил об этом на стадии возражений. Суд посчитал, что выяснение соответствующих обстоятельств необходимо для правильного рассмотрения спора, связано с необходимостью обеспечения баланса публичных и частных интересов.

Разбирательство по делу неоднократно откладывалось с целью обеспечения явки вызванных свидетелей. Направленные в адрес этих лиц извещения о необходимости явки для допроса в качестве свидетелей возвращены в суд за истечением срока их хранения (т. 4, л.д. 37-38, 39-40, 41-42, 66-67, 69-70).

В судебное заседание 30.07.2009 налоговым органом представлен протокол допроса Ишунькиной Р.И. от 08.07.2009, произведенный налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ (т. 4, л.д. 57-59). Согласно данным Ишунькиной Р.И. показаниям она не являлась генеральным директором ООО "ПТК "Промтехносервис", не подписывала документов финансово-хозяйственной деятельности, не выдавала и не подписывала доверенностей на представление интересов ООО "ПТК "Промтехносервис", также не подписывала искового заявления в суд от 14.11.2008 о признании решений ИФНС России N 34 по г. Москве и УФНС России по г. Москве недействительными.

В этом же судебном заседании заявителем представлены нотариально удостоверенные письменные пояснения Ишунькиной Р.И. (т. 4, л.д. 60), в которых она пояснила, что является генеральным директором ООО "ПТК "Промтехносервис", подписывает договоры, акты, счета-фактуры и иную документацию организации; 08.07.2009 в столовой по месту ее работы проходила свадьба ее сына и в этот период на место ее работы явились сотрудники инспекции, которые предложили ответить на ряд вопросов; при этом они оказывали на нее давление, настойчиво предложили расписаться в нескольких бумагах; поскольку она спешила и волновалась, растерялась и расписалась в документах, находясь в состоянии, когда совсем не понимала значение своих действий; у нее имеются сомнения в части адекватности информации, содержащейся в подписанных ею документах.

Одновременно с данными объяснениями представителем заявителя суду был представлен приказ от 24.07.2009 о предоставлении Ишунькиной отпуска на период с 28.07.2009 по 24.08.2009 (т. 4, л.д. 68).

В целях объективного установления обстоятельств по делу и правильного разрешения спора судом было удовлетворено ходатайство налогового органа о повторном вызове Ишунькиной в судебное заседание, а также вызове для допроса в качестве свидетеля Соминой, присутствовавшей при допросе Ишунькиной 08.07.2009.

Согласно возвращенному в суд уведомлению последнее получено Ишунькиной 10.08.23009, о чем свидетельствует ее подпись. Ишунькина в судебное заседание не явилась. Кроме того, в материалах дела имеются доказательства получения Ишунькиной извещения о необходимости явки в судебное заседание 30.07.2009, на извещении от 26.06.2009 имеется запись "получила лично".

Судом допрошена в качестве свидетеля Сомина Г.А. Согласно протоколу допроса Сомина работает во ФГУП "Президент-Сервис". С Ишунькиной знакома с 15.12.2008, когда та пришла на предприятие переводом из ФГУП "КБУ" на должность кладовщицы, поскольку имело место слияние этих двух предприятий. Она работает начальником швейного производства, 08.07.2009 из отдела кадров ей сообщили о прибытии сотрудников налоговых органов и их желании поговорить с Ишунькиной. Допрос Ишунькиной происходил в ее, Соминой, кабинете, при этом давление на Ишунькину сотрудниками налогового органа не оказывалось, дать определенные прояснения Ишунькину не склоняли, Ишунькина вела себя адекватно, внешних проявлений волнения у нее не было, протокол допроса подписала. Ишунькина работает ежедневно полный рабочий день, не отсутствует. С 26.08.2009 она находится на больничном листе.

В соответствии со ст. ст. 31, 90 НК РФ налоговому органу предоставлено право допроса любого физического лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, который удостоверяется подписью свидетеля.

Ст. 128 НК РФ налоговому органу предоставлено право привлечения свидетеля к налоговой ответственности в связи с дачей показаний.

Как следует из составленного инспекцией протокола допроса, допрошенное лицо предупреждено об ответственности в соответствии со ст. 128 НК РФ.

Таким образом, допрос названного лица в качестве свидетеля налоговым органом произведен в рамках предоставленной законом компетенции. В протоколе отражены показания лица, имеющие значение и достаточные для оценки приводимых налоговым органом доводов.

Арбитражный апелляционный суд считает протокол допроса свидетеля, полученный налоговым органом, надлежащим доказательством по делу, соответствующим предусмотренным арбитражно-процессуальным законодательством требованиям относимости и допустимости доказательств.

Довод заявителя о том, что в протоколе допроса отсутствует ссылка на разъяснение свидетелю ст. 51 Конституции РФ, не может быть принят судом, поскольку такое требование к допросу свидетеля ст. 128 НК РФ не содержит.

У суда апелляционной инстанции не имеется также оснований для сомнений в достоверности показаний, данных Соминой Г.А. Суд считает, что протоколы допросов Ишунькиной и Соминой в совокупности доказывают факт непричастности Ишунькиной к деятельности ООО "Промтехносервис" и соответственно подписания ею каких-либо документов от имени этой организации.

Суд учитывает, что Ишунькина получила извещение о необходимости явки в судебное заседание, не явилась, причины своего неприбытия суду не пояснила, нахождение на больничном листке не подтвердила, тем самым не захотела устранить противоречия в данных ею же пояснениях, поддержать требования, изложенные в подписанном ею исковом заявлении, и возражения, приведенные в отзыве на апелляционные жалобы.

Направлявшиеся в адрес ООО "ПТК "Промтехеносервис" сообщения о времени и месте судебного разбирательства по имеющимся в деле адресам возвращены в суд без вручения (т. 4, л.д. 10-11, 16-17, 31-32, 33-34, 35-36).

Суд отклоняет представленное заявителем нотариально удостоверенное объяснение Ишунькиной, поскольку оно не отвечает предусмотренной для таких объяснений процессуальной форме. Данное объяснение противоречит установленным по делу обстоятельствам, опровергается ими. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для дополнительной проверки достоверности данных Ишунькиной пояснений, признает их недостоверными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание и то обстоятельство, что визуальное сравнение подписей Ишунькиной, имеющихся в представленных в материалы дела документах (т. 1, л.д. 39, 46-48, 50-53 и др.), отзыве на апелляционные жалобы налоговых органов, с одной стороны, с подписями в протоколе допроса, проведенного налоговым органом и нотариально заверенном объяснении Ишунькиной - с другой, показывает их различия.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, в связи с чем решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2009 г. по делу N А40-81942/08-117-382, N А40-81942/08-117-381 отменить.

ООО "ПТК "Промтехносервис" отказать в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России N 34 по г. Москве от 14.02.2008 N 75/2 в части начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 985 351, 88 руб., штрафа в сумме 1 197 070, 38 руб., пени в сумме 1 233 951, 74 руб., решения УФНС России по г. Москве от 15.08.2008 в части включения в состав доходов 26 873 987 руб. начисления недоимки по налогу на прибыль в сумме 5 458 787 руб., штрафа в сумме 1 091 757, 4 руб., пени в сумме 1 186 269, 82 руб., а также обязания ИФНС России N 22 по г. Москве возвратить излишне взысканный налог на прибыль в сумме 5 671 395 руб., штраф в сумме 893 538 руб., пени в сумме 1 016 400, 25 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

М.С. Сафронова

Судьи

Р.Г. Нагаев П.В. Румянцев