Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2009 г. N 09АП-13755/2009

г. Москва

Дело N А40-11367/09-68-130

"04" сентября 2009 г.

N 09АП-13755/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Фирмы "Ант Япы Санайи Ве Тиджарет Лимитед Ширкети"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2009 года,

принятое судьей Поповой О.М.

по делу N А40-11367/09-68-130

по иску Фирмы "Ант Япы Санайи Ве Тиджарет Лимитед Ширкети"

к ООО "Пермская Финансово-производственная группа"

о взыскании 105 550 696,50 руб.

при участии:

от истца: Пак А.Д. по дов. от 01.12.2008г. N 22088

от ответчика: Леваков С.В. по дов.от 30.01.2009г. N 7, Федотовских Е.В. по дов.от 23.07.2009г.N 61

УСТАНОВИЛ:

Фирма "Ант Япы Санайи Ве Тиджарет Лимитед Ширкети" обратилась в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Пермская Финансово-производственная группа" о взыскании 105 550 696,50 руб., в том числе задолженности за выполненные дополнительные строительные работы, строительные материалы для выполнения этих работ, убытков, возникших в связи с изменением обменного курса доллара США к российскому рублю, неустойки за задержку оплаты выполненных работ, убытков в связи с несвоевременной приемкой объекта.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании истцом заявлено ходатайство, которое принято судом, об изменении суммы иска, уменьшении ее до 83 454 414,31 руб., представлен расчет. Согласно расчету сумма задолженности за выполненные работы составляет 27 159 357,79 руб., сумма убытков в связи с несвоевременной приемкой объекта - 17 086 116,80 руб. В остальной части расчет оставлен без изменений.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу от 09 июня 2009 г. N А40-11367/09-68-130 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что, несмотря на внесение изменений в контракт и заключение дополнительных соглашений N 1 и N3 об увеличении стоимости дополнительно выполняемых работ, подрядчик вправе даже по окончании строительства потребовать пересмотра сметы согласно пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как это привело к увеличению сметной стоимости объекта более, чем на 10%.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд необоснованно отказал в начислении договорной неустойки за просрочку промежуточных платежей. Считает, что просрочка составляет 2 недели.

Истец в апелляционной жалобе указывает, что право заказчика удерживать оплату за выполненные работы в качестве меры оперативного воздействия статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что ввиду длительной задержки заказчиком подключения объекта к постоянному электро-, водоснабжению, канализации были задержаны испытания инженерных систем и оборудования объекта и что подрядчик не мог завершить сдачу объекта ввиду неисполнения заказчиком встречных обязанностей по контракту.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 июня 2009 г. по делу N А40-11367/09-68-130.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом и ответчиком заключен контракт от 16.08.2005г. N СТР-3739 на выполнение работ по строительству жилого дома по адресу: г. Пермь, ул. Сибирская, 46.

В процессе исполнения договора произошло увеличение общей площади объекта с 27 761 кв.м до 34 680 кв.м, в соответствии с чем сторонами 31.07.2006г. подписано дополнительное соглашение к контракту об изменении объемов и стоимости работ на объекте. Цена работ увеличена на 1 800 000 долл. США. Работы выполнялись истцом после согласования увеличения объемов и цены работ.

Как усматривается из материалов дела, истец не обращался к заказчику с предложением изменения объемов и цены работ, выполняемых на объекте в порядке главы 29 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Письмом N 864 от 25.10.2005г. ответчик уведомил истца о том, что в соответствии с пунктом 7.7 контракта от 16.08.2005г. N СТР-3739 функции заказчика и технадзора по поручению ООО "ПФП-группа" по проекту будет выполнять компания ООО "Современные строительные технологии". Работы на сумму 1 610 408,54 руб. подрядчиком выполнены по требованию ООО "ССТ", которое в письме указало на необходимость соблюдения подрядчиком действующих СНиПов при строительстве объекта в части проектирования двух незадымляемых лестничных клеток вместо одной, а также в части увеличения ширины коридора в офисных помещениях.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что работы, связанные с устранением нарушений строительных норм и правил, подрядчик должен выполнять за свой счет и своими силами. В связи с чем дополнительной оплате такие работы не подлежат.

В соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа в установленный срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. При невыполнении указанных действий, подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет, что при невыполнении немедленно дополнительных работ могло привести к гибели объекта.

Как видно из материалов дела, истцом таких доказательств не представлено.

В связи с вышеизложенным, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что подрядчик вправе даже по окончании строительства потребовать пересмотра сметы согласно пункта 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как это привело к увеличению сметной стоимости объекта более, чем на 10%, апелляционная коллегия признает необоснованным.

Кроме того, спорные работы подрядчик выполнял после определения новой стоимости подлежащих выполнению работ, что свидетельствует о его согласии с вновь определенной ценой подрядных работ.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования о взыскании убытков, вызванных существенным изменением обменного курса доллара США к рублю РФ, также не подлежат удовлетворению, поскольку в соответствии со статьей 3.8 контракта стороны предусмотрели право на пересмотр цены контракта в период ведения подрядчиком строительно-монтажных работ при существенном изменении курса доллара США по отношению к российскому рублю.

Однако изменение цены является изменением условий договора. Порядок изменения условий договора определен в главе 29 Гражданского кодекса Российской Федерации. Установленный порядок изменения условий договора истцом не соблюден, стороны не согласовали изменения цены договора в связи с изменением обменного курса доллара США. Следовательно, цена договора не может быть изменена без согласования этого вопроса сторонами.

Требования о взыскании неустойки за несвоевременную оплату счетов: N 34/ЖД от 05.11.2007г., N 33/ЖД от 04.12.2007г. суд первой инстанции правомерно признал необоснованными и не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статьи 4 контракта заказчик вправе был рассматривать и утверждать акт выполненных работ по форме КС-2 или возвращать его с мотивированным отказом от подписания, указывая при этом причины и сроки для учета и исправления замечаний. Срок оплаты установлен в течение 5 дней после выставления счета.

Акт формы КС-2 и справки формы КС-3 N 32 от 05.11.2007г. о приемке работ, выполненных в период с 10 по 30.10.2007г. поступили в ООО "ССТ" 01.11.2007г. После проверки факта выполнения работ указанных в акте, технический заказчик ООО "ССТ" направил истцу уведомление N 02-392 с замечаниями, включенных в акт N 32. Письмо получено подрядчиком 05.11.2007г. с входящим N 505. После устранения недостатков и получения счета 23.12.2007 заказчиком были оплачены работы платежным поручением N 4247 от 28.12.2007г. Вручение счета подрядчиком заказчику подтверждается реестром, представленным ответчиком.

Согласно материалам дела акт формы КС-2 N 33 от 04.12.2007 года вместе со счетом N 33 от 04.12.2007 был вручен Генеральному директору ООО "ПФП-группа" 23.12.2007 года по реестру (т. 3, л.д. 9). После проверки факта выполнения работ без замечаний со стороны заказчика оплата была произведена 28.12.2007, то есть в установленные Контрактом сроки. В связи с этим оснований для взыскания неустойки за 1 неделю просрочки оплаты суд первой инстанции обоснованно не нашел.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что счет N 33/ЖД от 04.12.2007г. был направлен в адрес ответчика 05.12.2007г., апелляционная коллегия отклоняет как несостоятельный, поскольку согласно представленной ответчиком в судебное заседание выписке из электронного журнала регистрации входящей корреспонденции, 05.12.2007 года за N 1667 зарегистрировано получение письма АНТ ЯПЫ за N 981-ХС за подписью руководителя проекта строительства Хюсейн Сана, однако счет N 33/ЖД от 4.12.2007 к указанному письму не прилагался.

Кроме того, из письма от 05.12.2007г. N 981-ХС не усматривается, что ответчику направлялся счет N 33/ЖД от 04.12.2007г.

В связи с вышеизложенным довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно отказал в начислении договорной неустойки за просрочку промежуточных платежей, апелляционная коллегия признает необоснованным.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на статью 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, которой не предусмотрено право заказчика удерживать оплату за выполненные работы в качестве меры оперативного воздействия, апелляционной коллегией отклоняется как несостоятельная, поскольку в пункте 4.3 контракта говорится, что счет выставляется подрядчиком на основании подписанного сторонами акта выполненных работ. Согласно материалам дела, акт формы КС-2 от 31.10.2007 г. был вручен тех.заказчику 01.11.2007г. и 05.11.2007г. возвращен с замечаниями и только после устранения замечаний данный акт был подписан заказчиком и своевременно оплачен.

Как усматривается из материалов дела, истцом заявлены также требования о взыскании убытков, возникших в связи с несвоевременной приемкой объекта заказчиком.

Согласно представленному расчету в сумму убытков включены расходы на перевозку рабочих на строительную площадку, аренду складского помещения, аренду здания, где проживали рабочие, расходы по дезинфекции арендованных помещений, аренду оборудования, расходы на персонал и приобретение офисно-хозяйственных принадлежностей.

Согласно статей 15, 392 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать, во-первых, факт нарушения обязательства, во-вторых, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, и в-третьих, размер требуемых убытков. В соответствии со статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан приступить к приемке объекта после получения от подрядчика сообщения о готовности объекта к сдаче.

Как усматривается из материалов дела, истец-подрядчик сообщил о готовности к сдаче объекта заказчику 15.08.2007г., что не отрицается ответчиком. Однако, из актов КС-2 следует, что работы сдавались подрядчиком с 26.07.2007г. по 30.11.2007г. В этот период выполнялись работы по завершению железобетонного монолитного каркаса здания, устройству перегородок, стен из газобетона теплоизоляции, стяжки и др. Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец сообщил о готовности к сдаче объекта раньше, чем он был завершен.

Согласно пункту 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Поскольку первоначально предварительные испытания дали отрицательный результат, необходимо было провести такие испытания повторно. При отсутствии положительных результатов испытаний заказчик имел право отказаться от подписания акта приемки работ.

24 сентября 2007 года представители заказчика, технического заказчика и подрядчика подписали протокол (т. 2, л.д. 105), из которого следует, что до 30 сентября 2007 года подрядчик обязался устранить замечания по монтажу системы отопления, провести проверку лежанок систем отопления, горячего и холодного водоснабжения с последующей опрессовкой системы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что объект сдан заказчику позже в связи с недоделками, которые подрядчик устранял до ноября-декабря 2007 г., что также подтверждается тем, что счет на оплату работ подрядчиком вручен заказчику только 23.12.2007г.

Кроме того, истцом в расчете указаны расходы на аренду складских помещений и аренду здания для проживания рабочих. Однако, в материалах дела имеется, представленный ответчиком, контракт истца с другим заказчиком, заключенный в спорном периоде, а также справка Департамента планирования и развития территории города Перми, согласно которым истец выполнял работы также на других объектах города. В расчете также не указано, хранение каких конкретно материалов и оборудования производилось в арендованных помещениях, а так же не указано, для какого объекта эти материалы предназначались. Не представлены доказательства того, что в арендованном помещении проживали только те рабочие, которые были заняты только на спорном объекте, кроме того, не обосновано отсутствие необходимости пребывания рабочих, учитывая, что в период приемки объекта выявлялись недостатки, требующие устранения силами подрядчика. Не представлены документы, подтверждающие причинную связь между сроками приемки объекта и приобретением ж/д билетов в ООО "Пермское авиапредприятие" для перелета сотрудников организации в период с сентября по ноябрь 2007 г.

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для взыскания заявленной суммы убытков не имеется, поскольку отсутствуют доказательства нарушения обязательств ответчика в части приемки объекта, причинной связи между понесенными истцом расходами и обстоятельствами, которые он указал как нарушение обязательств, а также не подтверждены документально понесенные расходы.

Довод апелляционной жалобы о том, что ввиду длительной задержки заказчиком подключения объекта к постоянному электро-, водоснабжению, канализации были задержаны испытания инженерных систем и оборудования объекта и что подрядчик не мог завершить сдачу объекта ввиду неисполнения заказчиком встречных обязанностей по контракту, суд апелляционной инстанции признает необоснованным, поскольку истец подтверждал неготовность объекта к 15.08.2007 года письмами исх. N ANT-TT-07/372 от 29/08/2007; N 893-ХС от 01.09.2007 (т. 1 л.д. 121-127), однако настаивал на подписании акта сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию.

В свою очередь, ответчик обоснованно, руководствуясь статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и ГОСТ 15467 "Управление качеством продукции", требовал устранения всех значительных дефектов строительства, которые влияли на использование продукции по назначению и ее долговечность.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 09 июня 2009 г. по делу N А40-11367/09-68-130 .

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2009 г. по делу N А40-11367/09-68-130 оставить без изменения, апелляционную жалобу Фирмы "Ант Япы Санайи Ве Тиджарет Лимитед Ширкети" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк