Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 сентября 2009 г. N 09АП-1497/2009, N 09АП-14673/2009

г. Москва

Дело N А40-85638/08-139-392

02 сентября 2009 г.

N 09АП-14673/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26.08.2009.

Постановление в полном объеме изготовлено 02.09.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2009 по делу N А40-85638/08-139-392, принятое судьёй Корогодовым И.В.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "МЮЗ-Элит" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве о признании недействительным решения налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Скандаков Д.Е. - генеральный директор (протокол от 11.01.2009), паспорт 4509 050330 выдан 13.04.2007, Гузов М.В., паспорт 4509 338341 выдан 11.12.2007 и Нестеренко Р.В., паспорт 4604 199401 выдан 07.02.2003 - оба по доверенности от 19.05.2009;

от ответчика (заинтересованного лица) - Грекова С.Л. по доверенности от 11.09.2008 N 05-21/06771

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2009 удовлетворено заявление Общества с ограниченной ответственностью "МЮЗ-Элит" о признании недействительным, не соответствующим НК РФ, решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве от 22.10.2008 N 4381(86/12) "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении ООО "МЮЗ ЭЛИТ", за исключением выводов ИФНС России N 13 по г. Москве в части неправомерного предъявления НДС к вычету по приобретенным ремонтным работам у ООО "Линарис".

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения заявленных требований, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, проверив законность и обоснованность судебного решения в обжалуемой части в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемое по настоящему делу решение инспекции вынесено по результатам выездной налоговой проверки заявителя. Указанным решением общество обязано уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 528 016 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 32 300 096 руб., а также уплатить штраф в размере 518 260 руб. и пени в размере 14 695 220 руб.

В оспариваемом решении инспекция приводит доводы о том, что общество необоснованно занизило налогооблагаемую прибыль и не уплатило налог па прибыль в сумме 528 016 рублей, а также неправомерно предъявило к вычету НДС по приобретенным услугам комиссионера на сумму 396 012 руб., заключив договор комиссии с ООО "Элит - Холдинг Золото".

Данный довод инспекции мотивирован тем, что в ООО "Элит-Холдинг Золото" работали по совместительству сотрудники заявителя, договор комиссии формальный, деятельность являлась фиктивной, осуществлялась с целью получения налоговой выгоды.

Признавая данные доводы инспекции необоснованными, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Так, довод налогового органа о фиктивности деятельности ООО "Элит-Холдинг Золото" в качестве комиссионера не нашел своего подтверждения, поскольку из представленных доказательств следует, что в результате деятельности комиссионера общество заключило долгосрочные контракты на 2005 - 2006 годы, расширило рынок сбыта, и получило прибыль.

Из представленных в материалы настоящего дела документов усматривается, что товар передавался комиссионеру, реализовывался им, комитенту перечислялись денежные средства за реализованную продукцию, комиссионер получал за оказанные услуги вознаграждение.

В качестве доказательств того, что договор комиссии, заключенный между заявителем и комиссионером реально исполнен сторонами, общество представило в материалы настоящего дела следующие документы: Договор комиссии N 1-К от 02.09.2002, Дополнительное соглашение N 1 к указанному договор (т.21л.д. 70-143, т.22 л.д. 1-106); Соглашение о расторжении договора комиссии от 30.12.2005 г. (т.21 л.д. 70-143, т.22 л.д. 1-106); товарные накладные, подтверждающие факт передачи товара (за первое полугодие 2005 г. - т.9 л.д. 91-147, т.10 л.д. 1-150, т. 11 л.д. 1-150, т. 12 л.д. 1-80), (за второе полугодие 2005 г. - т.22 л.д. 107-150, т. 23 л.д. 1-149, т . 24. г, 1-149, т . 25 л.д. 1-149, т. 26л.д. 1-75)).

Усматривается, что денежные средства за реализованный товар перечислялись комиссионером заявителю с указанием в назначении платежа "перечисление денежных средств покупателей за ювелирные изделия и договору комиссии N К-1 от 02.09.02", что подтверждается соответствующими платежными поручениями и банковскими выписками со счета ООО "МЮЗ ЭЛИТ" (т. 26 л.д. 76-150, т. 27 л.д. 1-150, т. 28л.д. 1-150, т. 2 л.д. 1-20,т. 17л.д. 49-150, т. 18 л.д. 1-150, т.19 л.д. 1-20, т.21 л.д. 1-31).

Из представленных доказательств также следует, что ежемесячно комиссионер представлял заявителю отчет об исполнении комиссионного поручения с указанием, какой товар, переданный комитентом, в каком количестве и по какой цене был реализован покупателям, также ежемесячно представлялись отчеты об исполнении комиссионного поручения и поступлению денежных средств покупателей комиссионного товара, акты (т.21 л.д. 70-143, т.22 л.д. 1-106, т. 29 л.д. 21-150, т. 30 л.д. 1-147, т. 31 л.д. 1-125).

В соответствии с условиями договора комиссии сторонами ежемесячно согласовывалось вознаграждение комиссионера, о чем подписывались соответствующие протоколы (т.21 л.д. 70-143, т.22 л.д. 1-106).

При выплате комиссионного вознаграждения, а также при возмещении комиссионеру иных расходов, связанных с исполнением договора, надлежащим образом оформлялись соответствующие счета-фактуры т. 17, л.д. 1-48), а также акты об оказании услуг (т.21 л.д. 32-62).

Усматривается, что как заявитель, так и ООО "Элит Холдинг Золото" в период сотрудничества применяли общую систему налогообложения, ООО "Элит Холдинг Золото" вовремя сдавало отчетность, не имело недоимки по налогам, в том числе по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, доводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате сделки с данным контрагентом, не нашли своего подтверждения.

Вознаграждение, выплаченное заявителем ООО "Элит Холдинг Золото", является рыночным.

Само по себе наличие согласованности между истцом и ООО "Элит Холдинг Золото" не является нарушением налогового законодательства.

Так, главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрены особые правила для предъявления взаимозависимыми налогоплательщиками налога к возмещению.

Инспекция не воспользовалась и полномочием, предоставлении подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ, по проверке правильности применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2006 по делу N А40-80510/05-33-662 были признаны недействительными решения ИФНС N 13 по г. Москве от 20.09.2005 г. N 15-14/37 об отказе в возмещении НДС (т.1 л.д. 124-134), и решение N37/1 от 20.09.2005 г.

При рассмотрении указанного дела судом было установлено, что общество не нарушало налоговое законодательство РФ по НДС за период май 2005 года.

При таких обстоятельствах, не может быть признано правомерным повторное привлечение к ответственности за нарушение налогового законодательства за период май 2005 г. при наличии уже вступившего в законную силу решения суда, которым установлено отсутствие налогового законодательства.

При рассмотрении настоящего дела инспекцией не представлено доказательств, что комиссионером и заявителем занижались либо завышались цены на реализованный товар, что могло бы повлечь негативные последствия для бюджета в виде необоснованной налоговой выгоды.

Из представленных Справок по характеристике продаж за период с 2002-2007 г.г. об эффективности продаж ювелирных изделий через комиссионера (т. 2 л.д. 90-91) усматривается, что количество покупателей продукции ООО "МЮЗ ЭЛИТ" ежегодно увеличивалось, в связи с чем бренд заявителя стал известен на рынке, и ООО "МЮЗ ЭЛИТ" приобрело возможность самостоятельно реализовывать ювелирные изделия, благодаря собственному имени.

Судом также установлено, что учредителями и генеральными директорами ООО "МЮЗ ЭЛИТ" и ООО "Элит Холдинг Золото" являлись разные лица (т. 15 л.д. 119-135, т.35 л.д. 104-105, т.6 л.д. 92-135, т.7 л.д. 1-21).

В оспариваемом решении налоговый орган приводит доводы о том, что заявитель осуществил в рекламных целях безвозмездную реализацию товаров и не исчислил НДС в сумме 124 684 руб.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что заявитель распространял для целей рекламы каталоги продукции, вазы, календари, барометры общества, вазы с логотипом общества.

Вывод инспекции о том, что распространение данной продукции носит безвозмездный характер, является ошибочным.

Усматривается, что данная продукция предоставлялась только лицам, заключившим договор с заявителем на поставку (покупку) его продукции, при этом стоимость рекламной продукции уже была заложена в цену товара, что подтверждается справкой, представленной заявителем (т.2 л.д. 76-78).

Передача рекламной продукции заявителем в рекламных целях не является передачей товара, предназначенного для реализации.

Переданные заявителем подарки не обладают потребительской ценностью для получателя, не имеют рыночной стоимости, не могут быть реализованы на рынке, т.е. не являются товаром в понимании, изложенном в НК РФ.

Обязательным признаком рекламы является целевая направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Согласно пояснениям заявителя, в результате участия в указанных мероприятиях, обществом были привлечены новые покупатели, что подтверждается также представленными в материалы дела документами: Контрактами с покупателями, получившими рекламную продукцию заявителя (т.2 л.д. 1-43), Справками заявителя о расходах на рекламу за 2004 -2007 г.г. (т.2 л.д. 44-47).

В оспариваемом решении налоговый орган приводит доводы о том, общество неправомерно занизило сумму НДС к уплате в бюджет в размере 2 678 220 р. в связи с ошибками, допущенными при выставлении; переоформлении счетов-фактур при возврате товаров от покупателя.

Признавая решение инспекции в данной части недействительным, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В обоснование своей правовой позиции инспекция ссылается на то, что в силу п. 1 ст. 172 НК РФ вычеты про НДС осуществляются на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров, после принятия на учет данных товаров.

Судом установлено, что заявителем осуществлялся возврат товара по причине брака.

Необходимо отметить, что ст. 172 Налогового кодекса РФ не ставит право на налоговый вычет в зависимость от способа учета возвращенного товара.

Корректировка в связи с возвратом товара, фактически произведенная налогоплательщиком, не может являться основанием для отказа в применении налогового вычета.

В случае возврата товара по причине брака реализация товара не состоялась независимо от того, был ли принят товар к учету покупателем.

Поскольку в данном случае право собственности на товар от продавца к покупателю не переходит, то возврат товара не может квалифицироваться как его обратная реализация. Выставление покупателем счетов-фактур на возвращаемый товар не является обязательным условием для применения вычета.

Следует признать, что корректировка возврата товара, произведенная ООО "МЮЗ ЭЛИТ", не противоречит действующему законодательству РФ.

Кроме того, возврат товаров от покупателей происходил после реализации этих товаров заявителем, при этом реализация товаров обществом происходила по договору комиссии, что не предполагает выставление счетов-фактур от покупателей.

Суд принимает во внимание, что заявителем исполнена обязанность по уплате НДС в бюджет.

Доводы инспекции о том, что заявитель не имел права предъявлять счета-фактуры, в которых НДС значился со знаком "минус", а необходимо заменить выставленные счета-фактуры, отклоняются, поскольку указанные действия не привели к возникновению необоснованного возмещения (возврата) налога из бюджета.

Налоговый орган указывает на несоблюдение обществом Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчете по НДС, утвержденных постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 года N 914.

Между тем, несоблюдение указанных Правил не может само по себе являться основанием для начисления налогоплательщику НДС и привлечения его к ответственности.

Пункт 16 Правил прямо не предписывает покупателю выписывать счет-фактуру на имя продавца, если он вынужден вернуть товар в силу несоответствия договорным условиям. При возврате некачественного товара у покупателя не возникает обратной реализации, так как в части возвращаемых товаров договор не состоялся (стороны возвращаются в первоначальное состояние). Значит, покупатель не должен выписывать счет-фактуру на имя поставщика, поскольку такая обязанность существует только при реализации (п. 3 ст. 168 НК РФ).

Как в налоговый орган, так и в материалы настоящего дела обществом представлен полный пакет обосновывающих документов, а именно: товарные накладные по возврату товара от ООО "Элит-Холдинг Золото" за первое полугодие 2005 года (т.8л.д. 107-150, т.9л.д. 1-90); товарные накладные по возврату товара от ООО "Элит-Холдинг Золото" за второе полугодие 2005 года (т.12л.д. 81-148, т. 13 л.д. 1-149, т. 14 л.д. 1-150, т. 15л.д. 1-59); документы на обмен ювелирных изделий по ООО "Элит-Холдинг Золото" (т. 15 л.д. 60-118); счета-фактуры, выданные для ООО "Элит-Холдинг Золото" за 2005 - 2006 г. (т. 16, л.д. 1-150), документы по возврату брака за 2005 г. (т. 32 л.д. 1-147, т. 33 л.д. 1-145, т. 34л.д. 1-104); документы по возврату брака за 2006 г. (т. 34 л.д. 105-149 (106-107 - справка), т. 35 л.д. 1-103).

При таких обстоятельствах, решение инспекции в указанной части является необоснованным.

Налоговый орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что неправомерно принял к вычету сумму НДС, не подтвержденную в результате проверки при приобретении товаров у ООО "Бизнес Голд" в сумме 31 040 514 руб.

В обоснование решения в указанной части налоговый орган приводит доводы о недобросовестности заявителя, поскольку, по мнению инспекции, заявителем совершены фиктивные сделки с ООО "Бизнес Голд", целью которых являлось получение необоснованной налоговой выгоды. Налоговый орган ссылается на то, что для приобретения полуфабрикатов из золота общество использовало цепочку недобросовестных продавцов, в то время, как имело возможность напрямую приобретать золото в банке или брать кредиты в золоте без НДС.

Доводы инспекции, изложенные в обоснование решения в указанной части, не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Как следует из содержания п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с его контрагентами.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2008 по делу N А40-50063/08-127-188 по спору между заявителем и налоговым органом по тем же основаниям, но за другой период установлено, что налоговый орган необоснованно посчитал, что заявитель неправомерно принял к вычету сумму НДС, якобы не подтвержденную в результате проверки при приобретении товаров (золотого полуфабриката) у ООО "Бизнес Голд".

В судебных актах по указанному делу указано, что Заявитель представил все необходимые документы, подтверждающие несение расходов при приобретении товара у ООО "Бизнес Голд"; сделки между заявителем и ООО "Бизнес Голд" совершены реально; при выборе контрагентов ООО "МЮЗ ЭЛИТ" проявило достаточную осмотрительность, запросив учредительные документы, а также документы из Центральной государственной инспекции пробирного надзора; факт отгрузки товара подтвержден документами; общество уплатило НДС поставщикам в составе стоимости товара.

Налоговым органом при рассмотрении настоящего дела не представлено доказательств взаимозависимости заявителя и ООО "Бизнес Голд".

Также усматривается, что общество проявило должную осмотрительность в выборе контрагента, затребовав и получив у него письмо-запрос на имя руководителя ООО "Бизнес Голд" исх. N 38 от 06.05.2004 г. (т.2 л.д. 99,) ответ ООО "Бизнес Голд" на запрос от 06.05.2004 г. (т.2 л.д. 100), Учредительные документы ООО "Бизнес Голд" (т. 2 л.д. 101-110, т. 2.1.д. 112), свидетельство о постановке ООО "Бизнес Голд" на специальный учет Центральной государственной инспекцией пробирного надзора (т.2 л.д. 111).

Заявителем из Центральной государственной инспекции пробирного надзора получены документы ООО "Бизнес Голд", представленные ими для регистрации (т.2 л.д. 113-127), среди которых имеются следующие документы:

Свидетельство о постановке ООО "Бизнес Голд" на специальный учет (по операциям драгоценными металлами и драгоценными камнями) (т. 2 л.д. 123), договор аренды ООО "Бизнес Голд" банковской ячейки (т. 2 л.д. 120-122).

Кроме того, ООО "Бизнес Голд" в период сотрудничества с заявителем признан добросовестным налогоплательщиком, что подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2006 по делу N А40-80510/05-33-662.

Приобретение заявителем полуфабриката (в виде золотой полосы 999,9 пробы) а не банковских слитков имело на рассматриваемый период экономическое обоснование в связи с отсутствием необходимого оборудования, высоких потерь при обработке, которое нашло свое подтверждение при рассмотрении настоящего дела.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Судом также установлено, что заявитель не имел возможности разместить на своих площадях оборудование, необходимое для производства полуфабриката из слитков, что подтверждается письмом Центрального научно-исследовательского технологического института "Техномаш", являющегося арендодателем помещений, занимаемых ООО "МЮЗ ЭЛИТ" исх. N 15/1-201 от 25.03.2004.

Отклоняя доводы инспекции, изложенные по данному эпизоду, суд принимает во внимание также правовую позицию, изложенную в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, согласно которой возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Из представленных доказательств следует, что вся продукция, полученная заявителем от ООО "Бизнес Голд", в дальнейшем перерабатывалась и реализовывалась в качестве ювелирных изделий, что подтверждается следующими доказательствами: Справкой о подтверждении массы готовых золотых изделий (т.3 л.д. 32), Справкой о соответствии количества золотого полуфабриката. (т.3 л.д. 33), Выписками из журналов прихода золотого полуфабриката за 2005 год на 12 листах. (т.3 л.д. 34-46), Выписками из журналов проводок за 2005 год на 12 листах. (т.3 л.д. 47-58), Выписками из журналов проводок за 2006 год на 13 листах (т.3 л.д. 59-71), копией Сведений об остатках, поступлении и расходе драгоценных металлов изделий за 2005 и 2006 года (т.3л.д. 72-77), копиями заявлений-квитанций в Подмосковную госинспекцию пробирного надзора (385 листов)- (т.3 л.д. 78-150), (т.4 л.д. 1-150), (т.5 л.д. 1-150), (т.6 л.д. 1-13).

Представленные документы опровергают доводы инспекции об отсутствии реальности сделок заявителя с данным контрагентом, а также о том, что при заключении договоров с ООО "Бизнес Голд" у общества отсутствовала деловая цель.

Факт оплаты заявителем товара, поставленного ООО "Бизнес Голд", инспекцией не оспаривается.

Ссылки инспекции на результаты встречных проверок, которыми установлены нарушения налогового законодательства, допущенные контрагентом заявителя и поставщиками контрагента, отклоняются, поскольку данные обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности самого заявителя и являться основанием для отказа заявителю в возмещении НДС.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 16.10.2003 г. N 329-О, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Недобросовестные действия налогоплательщика могут быть подтверждены, если налоговым органом будут представлены доказательства совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных действий, лишенных экономического основания (разумной деловой цели), действий, направленных на искусственное создание оснований для возмещения налога из бюджета.

Указанных обстоятельств при рассмотрении настоящего дела не установлено.

В обоснование своей правовой позиции налоговый орган также ссылался на протоколы допроса лиц, значащихся генеральным директором и учредителем ООО "Бизнес Голд" - Мандыча Д.В. и Сорокина А.Н., которые отрицали свою причастность к данной организации.

Допрошенный инспекцией в ходе проверки Мандыч Д.В. (т. 38, л.д. 39-43) показал, что в действительности генеральным директором ООО "Бизнес Голд" не являлся, никаких документов по сделкам с ООО "МЮЗ ЭЛИТ" не подписывал.

Согласно протоколу допроса от 24.03.2008 Сорокин А.Н. пояснил, что ООО "Бизнес Голд" не учреждал, никакого отношения к данной организации не имеет. Гражданско-правовые документы (договоры) не заключал. Заявления об открытии расчетных счетов организации в каких-либо банках не представлял и не подписывал. Какие-либо документы по финансово-хозяйственной деятельности (договоры, накладные, акты, счета-фактуры) ООО "Бизнес Голд" с другими организациями не подписывал, доверенности другим лицам на подпись документов не выдавал, бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы не представлял, не подписывал (т. 38, л.д. 64-67).

Допрос Сорокина А.Н. произведен в рамках проверки УФНС России по г. Москве, по результатам которой Управлением вынесено решение N 16-19/12 от 30.07.2008, признанное недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2008 по делу N А40-50063/08-127-188.

При рассмотрении указанного дела судом установлено, что показания свидетелей Сорокина А.Н. и Мандыча Д.В. не соответствуют имеющимся в материалах дела документальным доказательствам, подтверждающим реальность хозяйственных взаимоотношений между ООО "МЮЗ ЭЛИТ" и ООО "Бизнес Голд". Противоречивые показания указанных свидетелей не могут служить достаточными доказательствами того, что счета-фактуры от имени ООО "Бизнес Голд" подписаны неизвестными лицами.

Обществом в материалы настоящего дела представлено нотариально заверенное заявление Мандыча Д.В. от 25.09.2008, в котором Мандыч Д.В. подтверждает фактическое исполнение обязанностей генерального директора ООО "Бизнес Голд", реальность хозяйственных взаимоотношений между ООО "Бизнес Голд" и ООО "МЮЗ ЭЛИТ", обстоятельства подписания им документов от имени ООО "Бизнес Голд" (т. 39, л.д. 124-125).

Мандычем Д.В. в материалы дела представлено нотариально заверенное сопроводительное письмо (т. 40, л.д. 1) и заявление от 24.03.2009г. (т. 40, л.д. 2), в котором он подтверждает обстоятельства, изложенные в заявлении от 25.09.2008 г.

Судом первой инстанции были допрошены в качестве свидетелей Сорокин А.Н. и Мандыч Д.В.

Допрошенный 28.04.2009 г. в судебном заседании в качестве свидетеля Сорокин А.Н. дал показания, аналогичные в ходе допроса сотрудниками инспекции (т. 40, л.д. 149).

Допрошенный 04.06.2009 г. в судебном заседании в качестве свидетеля Мандыч Д.В. пояснил, что примерно год назад его допрашивали представители налоговых органов, в это время он находился на реабилитации в лечебном учреждении, показания давал с трудом, говорил, что ничего не понимает и не знает. Представители налоговых органов показали ему ксерокопии каких-то документов, он не помнит каких конкретно, писали они быстрее, чем он говорил, допрашивали его в течении трех часов. Он сам читал протокол допроса, подписывал его лично.

В судебном заседании 04.06.2009 Мандыч Д.В. отрицал достоверность показаний от 16 апреля 2008 г., данных представителям налогового органа.

Свидетель Мандыч Д.В. пояснил, что в действительности являлся руководителем ООО "Бизне Голд" в период с июня-июля 2004 г. по январь-февраль 2007 г., генеральным директором его назначил учредитель - Сорокин Александр Николаевич, с которым его познакомил Ионкин Иван Александрович. В штате организации кроме его, Мандыча Д.В., состоял Маньковский Лев Михайлович - его заместитель. Финансовые и бухгалтерские документы, договоры от имени организации, налоговую отчетность он, Мандыч Д.В., подписывал лично, генерального директора ООО "МЮЗ - Элит" Скандакова Д.Е. он знает. Кроме ООО "Бизнес Голд" он, Мандыч Д.Е являлся генеральным директором и учредителем примерно около 15 организаций, являлся полноценным руководителем ООО "Бизнес-Голд". Кроме ООО "Мюз-Элит" у ООО "Бизнес Голд" были другие покупатели, в том числе завод спецсплавов, которому они продавали полуфабрикаты. Счет ООО "Бизнес Голд" находился в Москомприватбанке и в Центркредитбанке. При регистрации ООО "Бизнес Голд" он лично подписывал документы.

В представленных представителями заявителя оригиналах договоров, товарных накладных и актах приема-передачи, счетов-фактур с ООО "Бизнес Голд" за 2005 год Мандыч Д.В. признал свою подпись (т. 41, л.д. 103).

В суд первой инстанции Мандычем Д.В. представлены письменные пояснения по вопросам деятельности ООО "Бизнес Голд" и взаимоотношений с ООО "МЮЗ ЭЛИТ", подтверждающие обстоятельства, данные в ходе допроса в суде.

В материалы дела обществом представлено нотариально заверенное заявление Маньковского Л.М. - заместителя генерального директора ООО "Бизнес Голд" от 02.06.2009, в котором указано, что в данной должности он работал в период с мая по декабрь 2005 год, генеральным директором являлся Мандыч Д.В., который лично подписывал бухгалтерские и хозяйственные документы от имени указанной организации (т. 41, л.д. 102).

Аналогичные показания Маньковский Л.М. дал в ходе допроса 24.03.2008 г. в рамках проверки УФНС России по г. Москве (т. 38 л.д. 70-73), а также изложил в нотариально заверенном заявлении от 25.09.2008 г. (т. 41 л.д. 17-18).

В соответствии с ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Принимая во внимание факты реальности сделок, а также документальное подтверждение понесенных заявителем затрат, судом признаются достоверными свидетельские показания Мандыча Д.В., а также нотариально заверенные показания Маньковского Л.М., и в этой связи признаны недостоверными показания свидетеля Сорокина А.Н., которые противоречат совокупности исследованных в суде доказательств.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка представленному инспекцией в материалы настоящего дела заключению от 13.05.2009 г. N 269-164-09 специалиста ЗАО "Центр независимых экспертиз", произведенное к основании письма начальника ИФНС России N 21 по г. Москве, согласно которому две подписи от имени Сорокина А.Н., расположенные в решении N 1 об учреждении ООО "Бизнес Голд", датированном 5 февраля 2004 г и в решении N 2 о назначении на должность генерального директора ООО "Бизнес Голд", Мандыча Д.В., датированном 21 июля 2004 г., выполнены не Сорокиным Александром Николаевичем, а другим лицом (т. 41, л.д. 22-27).

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью довода суда первой инстанции о том, что представленное инспекцией заключение специалиста в качестве доказательства фиктивности деятельности, неисполнении ООО "Бизнес Голд" обязанности по уплате налогов не отвечает требованию допустимости, предусмотренному ст. 68 АПК РФ, поскольку заключение выполнено специалистом коммерческой организации на основании письма руководителя налогового органа (ИФНС России N 21 по г. Москве), не являющего стороной по рассматриваемому делу, данное заключение не является экспертным.

Кроме того, выводы заключения опровергаются совокупностью собранных и исследованных в судебном заседании доказательств.

Согласно представленному заявителем исследованию ЭКЦ МВД России от 22.05.2009г. N 37/22-2769, подписи от имени Мандыча Д.В., расположенные в товарной накладной N 3 от 24.01.2005 г.; договоре купли-продажи полуфабрикатов из драгоценных металлов для производства ювелирных изделий N 13 от 03 марта 2005 г.; счете-фактуре N 37 от 05 июля 2005 г.; счете-фактуре N 25 от 12 мая 2005 г.; счете-фактуре N 10 от 18 февраля 2005 г, счете-фактуре N 45 от 05 августа 2005 г.; счете-фактуре от 18 от 31 марта 2005 г., т.е. документах, в отношении которых инспекция в суде первой инстанции заявляла о фальсификации доказательств выполнены Мандычем Д.В. (т. 41 л.д. 36-58).

При рассмотрении настоящего дела также установлено, что Сорокин А.Н. являлся генеральным директором ООО "Бизнес Голд" в период с 19.02.2004 г. по 20.07.2004 г., в то время, как проверяемым периодом являлся 2005-2006 г.г.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Бизнес Голд", заявителем при его создании являлся Сорокин А.Н.

Между тем, согласно показаниям Сорокина А.Н., он, отрицая учреждение и участие в деятельности ООО "Бизнес ГолД", отрицал также и обстоятельства утери и передачи посторонним лицам своего паспорта. Соответствующих заявлений в правоохранительные органы об утере паспорта, а также незаконной деятельности от его имени юридического лица, на момент рассмотрения дела Сорокин А.Н. не подавал.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, но они не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Госпошлина по апелляционной жалобе распределяется в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333. 37 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.06.2009 по делу N А40-85638/08-139-392 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук