Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 г. N 09АП-10719/2009

г. Москва

Дело N А40-96724/08-126-433

"10" сентября 2009 г.

N 09АП-10719/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "03" сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей П.В. Румянцева, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве на решение Арбитражного суда города Москвы от "22" апреля 2009 года по делу N А40-96724/08-126-433, принятое судьей Малышкиной Е.Л., по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Кушиком" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве третье лицо Инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве о признании частично недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008 N 7801/11362/17, N 7801/11363/17 и об обязании Инспекции возместить ООО "Кушиком" налог на добавленную стоимость в сумме 939 184 руб. путем зачета,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Тельманов Г.Г. по дов. N б/н от 19.12.2008

от заинтересованного лица - Магомедов М.Ю. N 05юр-9 от 09.06.2009

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

Решением от 22.04.2009г. Арбитражный суд г. Москвы заявленные ООО "Кушиком" требования удовлетворил в полном объеме. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11362/17 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части уменьшения на начисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость к возмещению в сумме 939 184 руб. и решение от 10.12.2008года N 7801/11363/17 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость", в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 939 184 руб. признаны недействительными. На Инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве возложена обязанность возместить ООО "Кушиком" налог на добавленную стоимость в сумме 939 184 руб., путем зачета в счет уплаты предстоящих налоговых платежей по НДС.

Инспекция ФНС России N 10 по г. Москве не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Кушиком" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица - Инспекция ФНС России N 7 по г. Москве в судебное заседание не явился.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и проверив в порядке статьей 266, 268 Кодекса законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит изменению, поскольку в части удовлетворения заявленных ООО "Кушиком" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11362/17 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части уменьшения на начисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость к возмещению в сумме 670 642 руб. и решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11363/17 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., а также в части возложения на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве обязанности возместить ООО "Кушиком" налог на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., путем зачета в счет предстоящих платежей по налогу на добавленную стоимость не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Кушиком" 21.01.2008г. представило в Инспекцию ФНС России N 10 по г.Москве налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 года. По итогам камеральной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 05.05.2008г. N 7801/17 (том 1 л.д. 50-53) и с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля вынесены решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности от 10.12.2008г. N 7801/11362/17 (том 1 л.д. 55-61), и решение о возмещение частично суммы налога на добавленную стоимость от 10.12.2008г. N7801/11363/17 (том 1 л.д.62). Указанными решениями ООО "Кушиком" отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 939 184руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, оспариваемые решения Инспекции являются действительными в части отказа в проведении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отказа в возмещении указанного налога в сумме 670 642 руб., по поставщикам заявителя - ООО "Континенталь" и ООО "Атлант Резерв" по следующим основаниям.

Основанием для отказа в возмещении обществу налога на добавленную стоимость в сумме 939 184руб. послужил вывод Инспекции о необоснованном отнесении к вычету сумм налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам) приобретенным у следующих поставщиков:

- ООО "Омега" сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная заявителем к вычету по счету-фактуре от 20.12.2007г. N 75 (т.1, л.д. 68), составляет 268 542 руб.

- ООО "Континенталь" сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная заявителем к вычету по счету-фактуре от 20.12.2007 N 155, (т.1, л.д. 117), составляет 617 895 руб.

- ООО "Атлант Резерв" сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная заявителем к вычету по счету-фактуре от 24.10.2007 N 160, (т.1, л.д.73) составляет 54 043,2 руб., однако в оспариваемом решении указан размер налога со ссылкой на ту же счет-фактуру в размере 52 747 руб.

Поскольку налоговым органом в решении указанна меньшая сумма налога на добавленную стоимость, а предметом требования по настоящему делу является признание недействительными упомянутых решений Инспекции, суд апелляционной инстанции исходит из размера налога, указанного в решении Инспекции, то есть 52 747 руб.

По мнению налогового органа, упомянутые счета-фактуры не отвечают требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно выпискам из единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) учредителем и генеральным директором ООО "Омега" на 01.11.2008г. является Самородний Александр Николаевич (т.1, л.д. 102). Учредителем и генеральным директором ООО "Континенталь" на 05.11.2008г. является Забелина Анна Алексеевна (т.1, л.д. 108). Учредителем и генеральным директором ООО "Атлант Резерв" на 22.12.2008г. является Горский Вадим Геннадьевич (т.1, л.д. 133).

По ходатайству налогового органа суд апелляционной инстанции направил в Арбитражный суд Ростовской области судебное поручение для допроса Самороднего Александра Николаевича в качестве свидетеля, поскольку, по сведениям налогового органа, Самородний А. Н. проживает по адресу: Ростовская область, Чертковский район, Щедровка, ул. Речная, д.14. Данное судебное поручение Арбитражным судом Ростовской области исполнено не было, поскольку Самородний А. Н. по упомянутому налоговым органом адресу не проживает.

Также по ходатайству налогового органа суд апелляционной инстанции вызвал в судебное заседание в качестве свидетелей Горского Вадима Геннадьевича и Забелину Анну Алексеевну. Указанные лица, в порядке, установленном статье 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предупреждены судом апелляционной инстанции об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеются соответствующие расписки.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля Горский Вадим Геннадьевич показал, что в конце 2006 года или начале 2007 года, по просьбе своего знакомого "Сергея" учредил несколько десятков различных обществ, в том числе ООО "Атлант Резерв". Однако генеральным директором ООО "Атлант Резерв" он не являлся, каких-либо финансовых документов от имени этого общества никогда не подписывал, доверенностей от имени ООО "Атлант Резерв". Предъявленные судом апелляционной инстанции для обозрения документы (т.1, л.д. 73, 74, 75), в том числе, спорную счет-фактуру от 24.10.2007 N 160 на сумму 354 283 руб., Горский В.Г. не подписывал, с главным бухгалтером ООО "Атлант Резерв" Торлоповым А.М. не знаком, о существовании ООО "Кушиком" никогда не слышал.

Допрошенная в судебном заседании в качестве свидетеля Забелина Анна Алексеевна показала, что около двух лет назад учредила ООО "Континенталь", при этом подписала учредительные документы, однако карточку в банке не подписывала, к нотариусу не обращалась, финансовые или иные документы от имени ООО "Континенталь" не подписывала, доверенностей от имени указанного общества не выдавала. Предъявленные судом апелляционной инстанции для обозрения документы (т.1. л.д. 30-32, 177), в том числе спорную счет-фактуру от 20.12.2007 N 155 на сумму 617 895 руб., Забелина А.А. не подписывала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Согласно статье 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Пунктом 6 указанной нормы Кодекса уставлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, счет-фактура, оформленная с нарушением уставленного упомянутыми нормами Кодекса порядке, является дефектной и не может служить основанием для принятия к вычету указанной в таком счете-фактуре суммы налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом обоснованно отказано ООО "Кушиком" в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 939 184 руб., уплаченного ООО "Континенталь" по счету-фактуре от 20.12.2007 N 155 в сумме 617 895 руб.и ООО "Атлант Резерв" по счету-фактуре от 24.10.2007 N 160 в сумме 52 747 руб.

В части налога на добавленную стоимость, уплаченного заявителем ООО "Омега" по счету-фактуре от 20.12.2007г. N 75 в сумме 268 542 руб., суд апелляционной инстанции считает выводы Инспекции не подтвержденными, поскольку представленные заявителем документы, подтверждающие обоснованность применение налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в указанной сумме, не опровергнуты налоговым органом.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу не опровергают показаний, данных свидетелями в суде апелляционной инстанции, в связи с чем отклоняются судом апелляционной инстанции.

Что касается довода заявителя о нарушениях, допущенных, по мнению заявителя, при проведении Инспекцией мероприятий налогового контроля и принятии оспариваемых решений, то суд апелляционной инстанции считает указанные доводы недостаточными для признания упомянутых решений Инспекции недействительными по формальным основаниям.

В частности заявитель ссылается на то, что Инспекций, в нарушение установленных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации сроков, решение принято 10.12.2008 года, то есть спустя 10 месяцев, после даты подачи декларации по НДС за 4 квартал 2008 года. По мнению заявителя, Инспекция нарушила порядок производства по делу о налоговом правонарушении. Данный довод заявителя отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 100 Налогового кодекса Российской Федерации в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

Пунктом 5 указанной нормы Кодекса установлено, что акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Согласно статье 9 Федерального закона "О внесении изменений в часть первую, часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 26.11.2008г. N 224-ФЗ данная редакция пункта 5 статьи 100 Кодекса введена в действие с 1 января 2009 года.

То обстоятельство, что, по мнению заявителя, текст акта проверки был вручен ему без приложений материалов встречных проверок налогового органа и повесток о вызове свидетелей, что препятствовало представить ООО "Кушиком" мотивированные возражения, также не может служить основанием для признания недействительными оспариваемых решений налогового органа, в признанной действующими судом апелляционной инстанции части.

Из решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.11.2008г. N 9428/17 (т.1, л.д. 54) видно, что назначение указанных мероприятий обусловлено необходимостью проведения опроса должностных лиц ООО "Континенталь", ООО "Атлант Резерв" и ООО "Омега" на предмет взаимоотношений с заявителем. Данное решение и уведомление о вызове заявителя для рассмотрения материалов дополнительных мероприятий от 10.11.2008 N 16/22427 вручено представителю ООО "Кушиком" 20.11.2008г. Кроме того, из текста оспариваемых решений от 10.12.2008 N 7801/11362/17 и N 7801/11363/17 следует, что выводы налогового органа основаны не на показаниях должностных лиц упомянутых обществ, а на ответах из Инспекций по месту налогового учета обществ. В указанных решениях отсутствует ссылка на протоколы допроса должностных лиц ООО "Континенталь", ООО "Атлант Резерв" и ООО "Омега". В материалах дела имеется только протокол допроса Забелиной А.А., проведенный должностным лицом налогового органа 28.10.2008г., то есть до вынесения упомянутого решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 10.11.2008г. N 9428/17.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Изложенные обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут быть признанны существенными, поскольку заявитель участвовал в рассмотрении результатов камеральной налоговой проверки и представил письменные возражения, также заявитель был приглашен для обсуждения результатов мероприятий дополнительного налогового контроля и процедуры принятия оспариваемых решений.

Что касается иных нарушений, процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, то суд апелляционной инстанции, с учетом предоставленного ему положениями статьи 101 Кодекса права оценки указанных обстоятельств, приходит к выводу о том, что допущенные налоговым органом нарушения, в данном случае, не привели и не могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения, поскольку являются несущественными.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных ООО "Кушиком" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11362/17 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части уменьшения на начисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость к возмещению в сумме 670 642 руб. и решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11363/17 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., а также в части возложения на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве обязанности возместить ООО "Кушиком" налог на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., путем зачета в счет предстоящих платежей по налогу на добавленную стоимость подлежит отмене, а апелляционная жалоба налогового органа в указанной части - удовлетворению. В остальной части решение следует оставить без изменения.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2009г. по делу N А40-96724/08-126-433 изменить.

Отменить решение суда в части удовлетворения заявленных ООО "Кушиком" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11362/17 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части уменьшения на начисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость к возмещению в сумме 670 642 руб. и решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11363/17 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., а также в части возложения на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве обязанности возместить ООО "Кушиком" налог на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., путем зачета в счет предстоящих платежей по налогу на добавленную стоимость.

Отказать ООО "Кушиком" в удовлетворения заявленных требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11362/17 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности" в части уменьшения на начисленные в завышенных размерах суммы налога на добавленную стоимость к возмещению в сумме 670 642 руб. и решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве от 10.12.2008г. N 7801/11363/17 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость" в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., а также в части возложения на Инспекцию Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве обязанности возместить ООО "Кушиком" налог на добавленную стоимость в сумме 670 642 руб., путем зачета в счет предстоящих платежей по налогу на добавленную стоимость.

Взыскать с ООО "Кушиком" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 17 206, 42 руб. по заявлению и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.В. Румянцев М.С. Сафронова