Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2009 г. N 09АП-13804/2009

г. Москва

Дело N А40-10490/09-140-42

"11" сентября 2009 г.

N 09АП-13804/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" сентября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "11" сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей П.В. Румянцева, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2009 по делу NА40-10490/09-140-42, принятое судьей Н.Я. Мысак, по заявлению Открытого акционерного общества "Ростелеком" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о взыскании процентов в сумме 139 093 120,47 руб.

при участии в судебном заседании:

заявителя - Фролов Р.А. по дов. N 12-63 от 28.02.2007 Комарова Н.В. по дов. N 12-64 от 28.02.2007 Болдинова Е.С. по дов. N 27.08.2009

заинтересованного лица - Николаева И.А. по дов. N 58-05/4763 от 06.03.2009.

УСТАНОВИЛ

Решением от 11.06.2009г. Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Открытым акционерным обществом "Ростелеком" требования в полном объеме. С Межрегиональной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 взыскано в пользу ОАО "Ростелеком" проценты за несвоевременный возврат суммы излишне взысканного налога на добавленную стоимость в размере 139 093 120,47 руб.

Межрегиональная Инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ОАО "Ростелеком" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, в связи с неисполнением требования об уплате налога от 08.08.2005г. N 55/Р (т.1, л.д. 13,14), Межрайонной инспекцией ФНС России N 48 по г. Москве вынесено решение от 09.08.2005 г. N 39/Р (т. 1 л.д. 15) о взыскании с ОАО "Ростелеком" налога на добавленную стоимость в сумме 398 975 763 руб. Данная сумма налога взыскана Инспекцией, что подтверждается представленными в материалы дела, платежными ордерами, выписками банка по счету о списании суммы налога (т. 1 л.д. 16-131). В дальнейшем ОАО "Ростелеком" обжаловало упомянутые требование об уплате налога N55/Р от 08.08.2005 г. и решение о взыскании от 09.08.2005г. N 39/Р в судебном порядке. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2005 года по делу N А40-48859/05-126-424 (т.4 л.д. 2,3), указанные ненормативные акты Инспекции признаны недействительными, поскольку по требованию от 08.08.2005г. N 55/Р налоговый орган повторно потребовал от заявителя уплатить 320 962 515 руб. - сумму налога на добавленную стоимость, начисленную к уплате по требованию от 21.07.2005 N 55/Р.

07.07.2006г ОАО "Ростелеком" обратилось в налоговый орган с заявлением N 3/20642 о возврате излишне взысканных сумм налога в размере 398 975 763 руб. Письмом от 31.07.2006 г. N 58-14-11/9994 налоговый орган отказал заявителю в возврате указанной суммы в связи с отсутствием по данным Инспекции соответствующей суммы переплаты (т.2 л.д. 121-124). Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2008 г. по делу N А40-60116/06-129-375, упомянутое письмо Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 31.07.2006 г. N 58-14-11/9994 об отказе ОАО "Ростелеком" в возврате суммы НДС признано недействительным. Правомерность и обоснованность решения суда по упомянутому делу проверена судами апелляционной и кассационной инстанций и исполнена налоговым органом.

Согласно статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В данном случае при рассмотрении дела N А40-60116/06-129-375 судебными инстанциями установлено, что заявитель подтвердил право на налоговые вычеты, отраженные в декларации за январь 2005 г. и то, что сумма 398 975 763 руб. является излишне взысканной налоговым органом. Данная сумма налога возвращена налоговым органом на расчетный счет заявителя платежными поручениями N 224 от 12.11.2008 г. и N 224 от 13.11.2008 г. (т. 2 л.д. 42-46).

Довод Инспекции о том, что поскольку решение Инспекции от 20.06.2006 г. N 07-42/20, вынесенное по результатам проверки первой уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 г. было признано судебными актами по делу N А40-38496/05-126-311 законным в части доначисления НДС за январь 2005 г. в размере 301 446 646,28 руб., а также в части отказа в возмещении заявителю НДС в размере 78 013 230 руб., то сумма налога была взыскана обоснованно, отклоняется по следующим основаниям.

Аналогичные доводы исследовались и оценивались судебными инстанции при рассмотрении дела N А40-60116/06-129-375. В частности суды отклонили ссылку Инспекции на судебные акты по делу NА40-38496/05-126-311 (т.2 л.д. 109-110), поскольку судами апелляционной и кассационной инстанций учтена имевшаяся у заявителя переплата в размере 19 515 818 руб., в связи с чем доначисленный налоговым органом к уплате НДС в сумме 320 962 55 руб. был уменьшен до 301 446 646,28 руб. Таким образом, по результатам первой уточненной декларации по НДС за январь 2005 г. в связи с непредставлением заявителем документов, подтверждающих налоговые вычеты, Инспекцией обоснованно доначислено 301 446 646,28 руб., из 398 975 763 руб.

Далее по делу N А40-60116/06-129-375 суды пришли к выводу о том, что налогоплательщик вправе в последующих периодах подтверждать свое право на применение налоговых вычетов по НДС. Поэтому, в случае подтверждения Обществом права произвести налоговый вычет, ранее принятые решения налогового органа, на основании которых произведено взыскание суммы недоимки, подлежат отмене. Ни решение от 20.06.2005 г. N 07-42/20, ни решение о взыскании N39/Р ни требование об уплате N55/Р не были отменены налоговым органом.

Также судебные инстанции в упомянутом деле указали, что факт наличия судебных актов по спору между заявителем и налоговым органом, возникшим в связи с отказом в применении налоговых вычетов, основанием для которого послужило только отсутствие подтверждающих документов, не может влиять на вынесение налоговым органом решения о возврате сумм излишне взысканного налога в порядке статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку эти судебные акты основывались именно на том факте, что в период проверки Обществом не были представлены затребованные налоговым органом документы.

Оценивая довод Инспекции о том, что на момент осуществления взыскания все действия налогового органа были законными, поскольку еще отсутствовали судебные акты, отменяющие требование N 55/Р и решение N 39/Р, со ссылками на Определение Конституционного суда Российской Федерации N 503-0 от 27.12.2005 г. и пункт 12 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 98 от 22.12.2005 г. суды указали, что если исходить из позиции Инспекции, то всякий ненормативный акт налогового органа будет являться законным, поскольку в момент его вынесения он еще не признан судом недействительным. Доначисление налогов и взыскание налогов понятия не тождественные. Правомерность доначисления налогов не презюмирует законность взыскания данных налогов. Суд, в случае если налоговым органом нарушены порядок и процедура взыскания налогов, может признать такое взыскание незаконным вне зависимости от правомерности доначисления этих налогов.

Таким образом, поскольку заявителем 27.09.2005 г., то есть еще до окончания процедуры взыскания всей суммы 398 975 763 руб. с расчетного счета общества, была представлена в налоговый оран вторая уточненная налоговая декларация за январь 2005 г. с приложением всех подтверждающих вычеты документов, а также, поскольку судебными актами по делу N А40-38496/05-126-311 доначисление НДС за январь 2005 г. было признано законным только в части суммы 301 446 646,28 р., а Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-48859/05-126-424 ненормативные акты, на основании которых производилось само взыскание были признаны недействительными в полном объеме (т.е. на сумму 398 975 763 руб.), судебные инстанции по делу N А40-60116/06-129-375 пришли к выводу о том, что сумма 398 975 763 руб. была взыскана с заявителя незаконно именно с момента взыскания.

Сложившаяся судебные практика подтверждает, что в том случае, если в результате налоговой проверки первоначальных налоговых деклараций устанавливается ненадлежащее документальное подтверждение данных, указанных в первичных налоговых декларациях и впоследствии налогоплательщиком представлены все подтверждающие документы и уточненная декларация, налогоплательщики вправе получить налоговую вычет именно по результатам представления уточненных налоговых деклараций.

Таким образом, наличие судебных актов по делу N А40-38496/05-126-311 не лишает заявителя права на получение соответствующих налоговых вычетов при представлении в налоговые органы уточненной декларации и соответствующих подтверждающих документов, поскольку эти судебные акты основывались именно на том факте, что только в период проверки Обществом не были представлены затребованные налоговым органом документы.

Во второй уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 года, представленной 27.09.2005, сумма налоговых вычетов превысила сумму НДС, исчисленную с налоговой базы, на 78 013 248 руб. Документальная подтвержденность сумм налоговых вычетов, заявленных в этой налоговой декларации, подтверждена решениями судов по делу N А40-60116/06-129-375. Следовательно, обязанность по уплате НДС за январь 2005 года у заявителя отсутствует. Напротив, на основании этой декларации налоговый орган должен был возместить заявителю сумму 78 013 248 руб. В данном случае суд первой инстанции по настоящему делу пришел к обоснованному выводу о том, что по результатам налогового периода по НДС - январь 2005 г. у ОАО "Ростелеком" не возникла обязанность по уплате НДС в бюджет. Тем не менее, при отсутствии у общества обязанности по уплате НДС за январь 2005 г. налоговый орган доначислил и взыскал с него сумму НДС за январь 2005 года в размере 398 975 763 руб. При таких обстоятельствах сумма 398 975 763 руб. является излишне взысканным налогом, который подлежит возврату в соответствии с положениями статьи 79 Кодекса.

Квалификация взысканных налоговым органом на основании судебного решения сумм налога в случае дальнейшего подтверждения налогоплательщиком отсутствия обязанности по уплате налога как излишне взысканного налога подтверждается позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 22.12.2005 N 98.

В указанном пункте Информационного письма от 22.12.2005 N 98 ВАС РФ рассмотрел вопрос о законности взыскания ежемесячных авансовых платежей по налогу на прибыль за третий квартал, при условии убыточности деятельности налогоплательщика в третьем квартале и, как следствие, отсутствие у налогоплательщика обязанности по уплате авансовых платежей по налогу за этот период. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что до момента подтверждения факта отсутствия обязанности по уплате авансового платежа по налогу за третий квартал (т.е. до момента завершения камеральной проверки налоговой декларации за 9 месяцев) взыскание ежемесячных авансовых платежей является законным, однако после завершения камеральной проверки и подтверждения факта отсутствия обязанности по уплате авансового платежа по налогу за третий квартал налогоплательщик вправе заявить о возврате взысканных сумм как излишне взысканного налога. Таким образом, законность взыскания налога на момент взыскания не препятствует возможности признания взысканного налога, как взысканного излишне в дальнейшем, после подтверждения налогоплательщиком отсутствия обязанности по уплате налога.

Таким образом, поскольку заявителем 27.09.2005 г. была представлена в налоговый орган вторая уточненная налоговая декларация за январь 2005 г. с приложением всех подтверждающих вычеты документов, а также поскольку судебными актами по делу N А40-38496/05-126-311 доначисление НДС за январь 2005 г. было признано законным только в части суммы 301 446 646, 28 руб., а Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-48859/05-126-424 ненормативные акты, на основании которых производилось взыскание налога признаны недействительными в полном объеме (т.е. на сумму 398 975 763 руб.), судебные инстанции по делу N А40-60116/06-129-375 пришли к обоснованному выводу о том, что сумма 398 975 763 руб. была взыскана с общества необоснованно именно с момента взыскания.

Также отклоняются доводы Инспекции о том, что общество не имеет права начислять проценты с 30.08.2005 г. (даты следующей за днем взыскания первой суммы), поскольку, по мнению налогового органа, проценты должны начисляться только с того момента, когда факт излишнего взыскания налога установлен. Такими моментами Инспекция считает 08.08.2006 г., т.е. по истечении 1 месяца с даты подачи обществом заявления о возврате излишне взысканной суммы налога от 07.07.2006 г. и 17.08.2008 г., т.е. после принятия Арбитражным судом г.Москвы Решения от 17.07.2008 г. по делу N А40-61116/06-129-375, по следующим основаниям.

Статья 78 Кодекса, на которую в обоснование своей позиции ссылается налоговый орган, регулирует порядок возврата излишне уплаченного, а не излишне взысканного налога. Соответственно, применительно к излишне уплаченным налогам установлены и иные правила начисления процентов, нежели на сумму излишне взысканных налогов - при нарушении срока на возврат излишне уплаченного налога проценты начисляются со дня, когда налоговым органом допущено нарушение срока возврата налога то есть по истечение 1 месяца с даты подачи налогоплательщиком заявления о возврате либо, как указано в пункте 11 упомянутого Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации - по истечении 1 месяца со дня когда была завершена (или должна быть завершена) камеральная проверка.

В данном случае суммы налога списаны с расчетного счета в порядке статьи 46 Кодекса, что установлено судебными инстанциями по делам А40-60116/06-129-375 и А40-48859/05-126-424, следовательно, речь идет только об излишне взысканном налоге. Вопросы возврата излишне взысканного налога регулируются положениями статьи 79 Кодекса, а не статьи 78 Кодекса, как ошибочно полагает налоговый орган.

Кроме того, к рассматриваемой ситуации подлежит применению правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в пункте 12 Информационного письма N 98 от 22.12.2005г., в соответствии с которым подтверждение в ходе камеральной проверки факта отсутствия к уплате по итогам 9 месяцев суммы авансового платежа должно учитываться налоговым органом и влечь принятие решения о прекращении принудительного взыскания ежемесячных авансовых платежей, исчисленных в течение III квартала, и отмену ранее принятых решений об их взыскании. Непринятие данного решения после окончания срока камеральной проверки декларации по итогам деятельности за 9 месяцев является основанием для обжалования действия (бездействия) налогового органа в суд либо заявления требования о возврате излишне взысканных сумм.

Кроме того, положения статьи 79 Кодекса (в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона N 137-ФЗ) предусматривается, что проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата. Таким образом, выводы Инспекции о том, что проценты на сумму излишне взысканного налога должны начисляться с 08.08.2006г., а не с момента начала принудительного взыскания налога, не соответствуют положениям статей 78 и 79 Кодекса. При этом Инспекция ошибочно ссылается на положения пункта 5 статьи 79 Кодекса, действовавшие до внесения в изменений Федеральным законом N137-ФЗ от 27.07.2006 г., поскольку ни до принятия указанного закона, ни после того, данный пункт статьи 79 Кодекса не содержал положения о том, что сумма излишне взысканного налога и начисленные на эту сумму проценты подлежат возврату налоговым органом не позднее двух недель со дня отмены решения о взыскании.

Начисления процентов с 08.08.2006 г. также не соответствует положениям статьи 79 Кодекса, поскольку согласно указанной норме Кодекса (как в редакции, действовавшей до принятия Федерального закона N 137-ФЗ - пункт 4 стать 79 Кодекса, так и после внесения изменений упомянутым Федеральным законом - пункт 5 статьи 79 Кодекса) проценты на сумму излишне взысканного налога начисляются со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата.

Таким образом, ссылка Инспекции на существовавшие, по мнению налогового органа, принципиальные отличия в порядке начисления процентов по статье 79 Кодекса в ее редакции, действовавшей на момент списания денежных средств в 2005 г. и на момент подачи заявления о возврате этой суммы в 2006 г., противоречат содержанию норм главы 12 Кодекса и Федеральному закону N 137-ФЗ.

По мнению суда апелляционной инстанции, ссылка Инспекции на положения пунктов 2, 5 статьи 79 Кодекса не имеет значения для определения даты начала периода для начисления процентов, поскольку в указанных пунктах статьи 79 Кодекса определяются даты для совершения действий по возврату излишне взысканных налогов, а не дата для определения периода для начисления процентов. Кроме того, подача налогоплательщиком заявления о возврате излишне взысканного налога не является обязательным условием для возврата налога. Начало исчисления периода для начисления процентов не может быть связано с совершением действия, которое не является обязательным элементом процедуры возврата излишне взысканного налога.

Подтверждение Арбитражным судом г. Москвы права ОАО "Ростелеком" на применение налоговых вычетов за январь 2005 года, что по мнению Инспекции имело место только после вынесения Решения от 17.07.2008 г. по делу N А40-60116/06-129-375, не имеет значения для определения даты для начала периода начисления процентов, поскольку право на налоговые вычеты возникает по основаниям, предусмотренным главой 21 Кодекса, и с даты возникновения этих оснований. Арбитражные суды, разрешая споры между налогоплательщиками и налоговыми органами, только подтверждают наличие соответствующих оснований для вычетов.

В Решении от 17.07.2008 г. по делу N А40-60116/06-129-375 судебные инстанции пришли к выводу о том, что уже на момент подачи заявления в арбитражный суд ОАО "Ростелеком" подтверждено право на применение налоговых вычетов и на возмещение НДС в форме возврата заявленных в уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за январь 2005 г., представленной в налоговый орган 27.09.2005 г. с подтверждающими документами. Сведения о суммах налога, в том числе и налоговых вычетов, отраженных в уточненной налоговой декларации по НДС за январь 2005 г., представленной Заявителем 27.09.2005 г. подлежали проверке Инспекцией в полном объеме. Из положений статьи 88 Кодекса следует, что по истечении трехмесячного срока на проведение камеральной налоговой проверки, такая проверка считается проведенной, и сведения, содержащиеся в налоговой декларации, подтвержденными. В данном случае, после получения уточненной налоговой декларации и представленных заявителем документов, какие-либо дополнительные сведения инспекцией у общества не запрашивались и решение по результатам камеральной налоговой проверки данной декларации Инспекцией вынесено не было.

В ходе рассмотрения дела N А40-60116/06-129-375, в связи с не проведением налоговым органом камеральной проверки и непринятием соответствующего решения по уточненной налоговой декларации ОАО "Ростелеком" за январь 2005, суд обязал Инспекцию провести сверку представленных обществом документов в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС за январь 2005 г.

Таким образом, проведение сверки представленных обществом документов и предоставление дополнительных документов и пояснений по выявленным, по мнению Инспекции, ошибкам непосредственно в ходе рассмотрения дела N А40-60116/06-129-375 было обусловлено тем, что налоговый орган надлежащим образом не исполнил предусмотренную статьей 88 Кодекса обязанность по проведению камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации Общества по НДС за январь 2005 года и не воспользовался правом и истребовать первичные документы и получить от налогоплательщика пояснения в порядке, установленном статьями 88 и 93 Кодекса.

С учетом изложенного, утверждение Инспекции о подтверждении вычетов только в 2008 г. не соответствует действительности, поскольку документы, подтверждающие вычеты были представлены Инспекции с декларацией в 2005 году, до завершения процедуры взыскания.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, со ссылкой на положения статьи 171-172 Кодекса и судебные акты по делам N А40-60116/06-129-375 и N А40-38496/05-126-311 обоснованно пришел к выводу о том, факт необоснованного применения налоговых вычетов в январе 2005 г., не был установлен. Следовательно, утверждение Инспекции о подтверждении вычетов только в 2008 г. не соответствует действительности и противоречит судебным актам по делу NА40-60116/06-129-375, поскольку документы, подтверждающие вычеты были представлены Инспекции с декларацией еще в 2005 году и Инспекцией не было выявлено никаких нарушений при составлении налогоплательщиком второй уточненной декларации по НДС за январь 2005 г. и соответственно установлено отсутствие у заявителя обязанности уплатить НДС в бюджет за налоговый период января 2005 г.

Таким образом, Решением по делу N А40-60116/06-129-375 Арбитражный суд г. Москвы подтвердил, что уже в январе 2005 года у ОАО "Ростелеком" возникло право на применение налоговых вычетов в сумме 564 409 827руб. - общая сумма налоговых вычетов по второй уточненной налоговой декларации за январь 2005 года.

Также отклоняется довод Инспекции о том, что обществом неверно составлен расчет процентов, которые, по мнению Инспекции, могут начисляться или с 08.06.2008 г. или с 17.08.2008 г. При этом налоговый орган ссылается на то, что ошибка в процедуре оформления требование об уплате N 55/Р и Решение о взыскании N 39/Р, признанные недействительными Решением арбитражного суда от 01.11.2005 г. по делу N А40-48859/05-126-424, не влечет за собой признания недействительным обязанности уплаты налога по решению от 20.06.2005 г. N 07-42/40.

Из Решения суда от 01.11.2005 г. по делу N А40-48859/05-126-424 следует, что в требование N 55/Р была включена сумма, которую налоговый орган отказался возместить из бюджета (т.е. которая фактически уже была в бюджет уплачена). Кроме того, вступившим в законную силу Решением от 17.07.2008 г. по делу N А40-61116/06-129-375 установлено, что уже на момент обращения общества в суд - август 2006 г., обществом были подтверждены все вычеты за январь 2005 г. Таким образом, обязанность уплатить НДС за январь 2005 г. у заявителя отсутствовала, а наоборот возникло право на возмещение налога из бюджета.

Также арбитражный суд при рассмотрении дела N А40-48859/05-126-424 установил, что по сравнению с первоначальным неотозванным налоговым органом требованием от 21.07.2005 г., сумма к уплате, вопреки утверждению Инспекции об уточнении суммы задолженности общества, была необоснованно увеличена с 320 962 515 руб. до 398 975 763 руб. Тот факт, что, несмотря на решение по делу NА40-48859/05-126-424, Инспекция отказывала обществу в возврате излишне взысканной суммы, отмечен в постановлении ФАС Московского округа от 21.01.2009 г. NКА-А40/12409-08 по делу А40-60116/06-129-375 как основание для признания неправомерным отказа Инспекции в возврате взысканной суммы, а судебных актов по указанному делу - обоснованными и не подлежащими отмене.

Что касается довода Инспекции об ошибочности представленного заявителем расчета взыскиваемых процентов, изложенного налоговым органом в письменных пояснениях к апелляционной жалобе, то суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В указанных письменных пояснениях налоговый орган полагает, что проценты должны начисляться 25.09.2008г. - даты следующей за днем вступления в законную силу решения арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2008 года по делу N А40/60116/06-129-375, в которым была установлена обязанность Инспекции возвратить на счет ОАО "Ростелеком" сумму излишне взысканного налога в размере 398 975 763 руб. Таким образом, размер начисленных и подлежащих взысканию процентов составляет 5 723 002, 44 руб. Данный вывод отклоняется по следующим основаниям.

Решением суда от 17.07.2008 г. по делу N А40-60116/06-129-375, подтверждено право заявителя на налоговые вычеты в связи с представлением второй уточненной декларации по НДС за январь 2005 г. При этом суд пришел к выводу о том, что уже на момент подачи заявления в арбитражный суд ОАО "Ростелеком" подтверждено право на применение налоговых вычетов и на возмещение НДС в форме возврата.

С учетом изложенного, является ошибочным и не соответствующим выводам суда по делу N А40-60116/06-129-375, утверждение Инспекции о подтверждении заявителем налоговых вычетов только в 2008 г., поскольку документы, подтверждающие указанные вычеты представлены в Инспекцию вместе с декларацией в 2005 г. Налоговым органом не было выявлено никаких нарушений при составлении налогоплательщиком второй уточненной декларации по НДС за январь 2005 г. и, соответственно, установлено отсутствие у общества обязанности уплатить НДС в бюджет за указанный налоговый период. Таким образом, Решением по делу NА40-60116/06-129-375 Арбитражный суд г.Москвы, лишь подтвердил, что по основаниям, предусмотренным статьями 171-172 Кодекса в январе 2005 года у ОАО "Ростелеком" возникло право на применение налоговых вычетов в сумме 564 409 827руб. (общая сумма налоговых вычетов по уточненной налоговой декларации за январь 2005 года).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, проценты подлежат начислению на сумму излишне взысканного налога на добавленную стоимость, с 30.08.2005г. - даты, следующей за датой взыскания указанного налога. В связи с изложенным требование заявителя о начислении и взыскании процентов в размере 139 093 120, 47 руб. обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.06.2009 по делу N А40-10490/09-140-42 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

П.В. Румянцев М.С.Сафронова