Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 сентября 2009 г. N 09АП-15519/2009

город Москва

10 сентября 2009 г.

N 09АП-15519/2009 Дело N А40-29529/09-137-279

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Трубицына А.И., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ортес" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2009 по делу N А40-29529/09-137-279, принятое судей Лобко В.А., по иску открытого акционерного общества "Старт Телеком" к обществу с ограниченной ответственностью "Ортес" о взыскании основного долга и пеней,

при участии представителей:

истца - Соболева С.В. (по доверенности от 24.08.2009 N 09-132);

ответчика - извещен, представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

отрытое акционерное общество "Старт телеком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ортес" (далее - ответчик) о взыскании 352 459 рублей 05 копеек основного долга за оказанные в период с сентября 2008 года по январь 2009 года по договору от 01.06.2006 N ЦФ/105-06/004 услуги связи и 201 935 рублей 58 копеек пеней.

Иск подан в Арбитражный суд города Москвы в соответствии с арбитражной оговоркой, содержащейся в пункте 10.15 договора.

Решением от 26.06.2009 иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскан основанной долг в истребуемом размере, во взыскании пеней отказано.

Суд признал доказанным материалами дела факт оказания услуг и их стоимость, в связи с чем при отсутствии доказательств погашения задолженности взыскал основной долг. Отказывая во взыскании пеней, суд указал на то, что пункт 71 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, на основании которого исчислена неустойка, не подлежит применению к возникшим между сторонами спора отношениям.

С этим решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить в части, касающейся взыскания основного долга, отказав в удовлетворении иска в этой части.

По мнению подателя жалобы, суд не принял во внимание то обстоятельство, что распечатки оборудования системы учета истца "Онима" не содержат сведений о скорости пропуска трафика, а кроме того, судом не исследован вопрос об аккредитации организации, выдавшей сертификат соответствия на систему "Онима". Как полагает ответчик, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств.

Будучи извещенным о месте и времени судебного разбирательства, ответчик явку представителя в апелляционный суд не обеспечил, заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что представители ответчика не могут прибыть в судебное заседание по причине нахождения в командировке.

Данное ходатайство отклонено протокольным определением от 07.09.2009, поскольку никаких доказательств направления сотрудников в командировку суду не представлено. Кроме того, являясь юридическим лицом, ответчик имел возможность направить в суд апелляционной инстанции иных представителей.

Давая объяснения в суде апелляционной инстанции, представитель истца с доводами жалобы не согласился, просил решение оставить без изменения. В части отказа во взыскании пеней представитель истца пояснил, что истец с решением в этой части согласен и не возражает относительно пересмотра решения в апелляционном суде исключительно в обжалованной ответчиком части (в части взыскания основного долга).

Кроме того, ответчиком заявлены ходатайства об истребовании доказательств, которые также отклонены протокольным определением от 07.09.2009 ввиду их необоснованности.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя ответчика.

Как разъяснено в пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если подана жалоба на часть судебного акта, при непредставлении лицами, участвующими в деле, соответствующих возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

С учетом этого, повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части, касающейся искового требования о взыскании основного долга, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителя истца, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы отмене или изменению не подлежит.

Как установлено апелляционным судом, 01.06.2006 между истцом и ответчиком, являющимися операторами связи, заключен договор о присоединении сетей электросвязи N ЦФ/105-06/004, по условиям которого стороны обязались осуществить действия по присоединению сети ответчика к сети истца в целях оказания услуг связи, а также оказывать услуги связи, оговоренные в протоколах согласования услуг связи - приложениях к договору.

Согласно приложению N 3/1 к договору его предметом является предоставление истцом ответчику услуг связи по пропуску Интернет трафика в соответствии с условиями присоединения сетей, установленными договором от 01.06.2006 N ЦФ/105-06/004.

Этим же приложением установлено, что предоставление услуг осуществляется на основании подписанных сторонами бланков заказов.

Такие бланки участниками сделки подписаны.

Так, истец и ответчик подписали 15.08.2008 заказ N 3, по которому истец обязался оказывать ответчику услуги по пропуску Интернет трафика по оптическому каналу со скоростью Интернет порта 10 Мбит/с за плату в размере 65 000 рублей в месяц (без учета налога на добавленную стоимость).

17.08.2008 сторонами подписан двусторонний акт о начале предоставления услуг связи по заказу от 15.08.2008 N 3, в котором подтверждена готовность оборудования к работе, отражен факт успешного тестирования канала и установлено, что началом оказания услуг следует считать 17.08.2008.

Впоследствии данный заказ изменен путем подписания 10.11.2008 заказа N 4, по которому увеличена скорость канала до 13 Мбит/с с сохранением прежней абонентской платы.

13.11.2008 истец и ответчик подписали двусторонний акт о начале предоставления услуг по заказу N 4, в котором констатировали готовность оборудования, успешное тестирование канала и определили датой оказания услуг 13.11.2008.

К взысканию предъявлен основанной долг за услуги по пропуску Интернет трафика за период с сентября 2008 года по январь 2009 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта оказания истцом услуг в спорный период.

Так, стороны подписали двусторонние акты, в которых подтвердили факт начала оказания услуг применительно к требованиям заказов N 3, а впоследствии и N 4, то есть удостоверили начало оказания услуг с должной скоростью передачи трафика.

В деле имеются двусторонние акты сдачи-приемки оказанных услуг за ноябрь и декабрь 2008 года, подписанные ответчиком без замечаний относительно качества услуг по пропуску Интернет трафика.

Акты за сентябрь и октябрь 2008 года, январь 2009 года, действительно, подписаны истцом в одностороннем порядке.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции в силу пункта 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных оператором связи услуг.

В деле имеются распечатки сертифицированного оборудования истца (автоматизированная система расчетов "Онима" (версия 2.0)), из которых следует, что в сентябре и октябре 2008 года, январе 2009 года имел место пропуск трафика в присоединенную сеть ответчика и из этой сети.

Доводы ответчика относительно того, что организация, выдавшая сертификат соответствия возможно не имеет аккредитации, апелляционным судом не принимается в качестве основания для отказа в иске.

Сертификат соответствия на автоматизированную систему расчетов истца выдан автономной некоммерческой организацией "Центр компетенции информационно-телекоммуникационных сетей" (АНО "ЦКС").

Как видно из представленной в апелляционный суд распечатки с официального сайта этой организации в сети Интернет, она в настоящее время имеет аттестат аккредитации, выданный Федеральным агентством связи.

Ответчик данное обстоятельство документально не опровергает, при этом доводы ответчика о возможном отсутствии такого аттестата на момент выдачи сертификата соответствия на систему расчетов "Онима" не подтверждены какими-либо объективными данными, являются, по сути, ничем немотивированными предположениями.

Апелляционный суд не находит в материалах дела документов, которые могли бы поставить под сомнение сам факт аккредитации АНО "ЦКС", при том что, добросовестность участников гражданского оборота презюмируется, в связи с этим апелляционный суд отклонил протокольным определением от 07.09.2009 ходатайство ответчика об истребовании в АНО "ЦКС" документа об аккредитации. Отказывая в удовлетворении данного ходатайства, апелляционная инстанция учитывает, что в силу части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оказывает сторонам содействие в получении тех доказательств, которые не могут быть получены ими самостоятельно. Однако ответчик, заявляя ходатайство, не подтвердил то, что он самостоятельно обращался Федеральное агентство связи за получением сведений о выдаче АНО "ЦКС" аттестата аккредитации и ему в этом было отказано.

Доводы ответчика по поводу того, что услуги оказывались некачественно, в частности, не обеспечивалась надлежащая скорость передачи информации, апелляционная инстанция не принимает за недоказанностью.

В деле нет доказательств того, что ответчик предъявлял истцу в период фактического пользования услугами, который, как это следует из распечаток оборудования учета услуг связи истца, охватывал спорный период, каких-либо претензий по поводу качества оказываемых услуг.

Возражения ответчика по поводу пропуска трафика с более низкой скоростью, чем это предусмотрено заказами N 3 и N 4, документально не подтверждены.

Истцом в материалы дела представлено письмо общества с ограниченной ответственностью "Ресурс-связь" от 22.05.2009 N 34, в котором названое хозяйственное общество указало, что с сентября 2008 года по январь 2009 года предоставляло ответчику от места нахождения его канала до оборудования истца канал связи, при этом ответчик с заявлениями по поводу низкого качества связи в ООО "Ресур-связь" не обращался.

Ответчик также как и истец является оператором связи, а потому мог представить письменные документы, в том числе, подготовленные с помощью собственного оборудовании связи, касающиеся ненадлежащей, по его мнению, скорости организованного канала, однако таких документов суду не предъявил.

Вместо этого ответчик заявил ходатайство об истребовании документов у Орловского филиала открытого акционерного общества "Центртелеком".

Истец указал на то, что упомянутое акционерное общество не участвовало в рассматриваемых межоператорских отношениях, ответчик каких-либо документов, свидетельствующих об обратном не представляет. Доказательств того, что ответчик самостоятельно обращался в ОАО "Центртелеком" за получением необходимых, с его точки зрения, доказательств, не представлено. При таких обстоятельствах, данное ходатайство также отклонено протокольным определением от 07.09.2009.

По общему правилу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Установив факт неоплаты ответчиком фактически оказанных ему истцом услуг, суд на основании статей 309, 310 и 781 Гражданского кодекса Российской Федерации правильно взыскал сумму основного долга.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на ответчика в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 271 и 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.06.2009 по делу N А40-29529/09-137-279 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

А.И. Трубицын В.Р.Валиев