Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2009 г. N 09АП-15943/2009

г. Москва

Дело N А40-46546/09-50-371

"14" сентября 2009 г.

N 09АП-15943/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Старый парк"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2009 года,

принятое судьей Васильевой И.А.

по делу N А40-46546/09-50-371

по иску ООО "Старый парк"

к ЗАО "Атриум ХХI век"

о взыскании 2 373 647,77 руб.

при участии:

от истца: Щербаков А.В. по дов. от 23.06.2009г.

от ответчика: Сизов В.А. по дов. от 09.01.2008г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "Старый парк" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу (ЗАО) "Атриум ХХI век" о взыскании 2 534 882,16 руб., составляющих, в том числе, 2 373 647,77 руб. убытков, возникших в связи с некачественным выполнением ответчиком реставрационно-восстановительных работ по Договору N 3 на выполнение реставрационно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области от 20.03.2007 г., 161 234,39 руб. неустойки за просрочку в выполнении работ (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2009 года по делу N А40-46546/09-50-371 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, суд не применил норму закона, подлежащую применению.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что Арбитражный суд города Москвы в обжалуемом решении, основываясь на положениях пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации со ссылкой на решение Арбитражного суда Московской области от 23.07.2008 года по делу N А41-2932/08, не обоснованно посчитал доказанным факт выполнения ЗАО "Атриум XXI век" работ на общую сумму 12 270 155 руб., а также факт наличия у ООО "Старый парк" задолженности перед ЗАО "Атриум XXI век" по оплате указанных работ в размере 1 399 183 руб., поскольку суд в решении от 23.07.2008г. не устанавливал факт надлежащего или ненадлежащего выполнения работ со стороны ЗАО "Атриум XXI век" и не оценивал качество выполненных Ответчиком по настоящему делу работ.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд ошибочно руководствовался пунктом 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и применил статью при вынесении решения, поскольку в соответствии с пунктом 13 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 года N 51) заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что ответчик не представил доказательства опровергающего представленные истцом заключение ГОУ ВПО "Российский университет дружбы народов" и сметный расчет ООО "Спецстрой- 333" и других доказательств о видах и стоимости устранения недостатков выполненных работ.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В ходе судебного заседания представитель истца заявил ходатайства о вызове свидетеля директора ООО "Спецстрой" и о проведении строительно-технической экспертизы. Арбитражный апелляционный суд в удовлетворении данных ходатайств отказал, в связи со следующим.

Согласно пункта 6 постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Однако, как усматривается из материалов дела, суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам ходатайствовать о назначении экспертизы в отношении выполненных работ, однако стороны отказались от назначения экспертизы.

Апелляционная коллегия отклонила ходатайство ответчика о допросе в качестве свидетеля руководителя ООО "Спецстрой" Иванова Игоря Леонидовича, поскольку в нарушение требований статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не указано какие конкретно обстоятельства имеющие значение для дела может подтвердить свидетель, а также не представлены доказательства невозможности заявить данное ходатайство в суде первой инстанции, либо, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы. Представил письменный отзыв. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2009 г. по делу N А40-46546/09-50-371.

При исследовании материалов дела установлено, между истцом и ответчиком был заключен Договор от 20.03.2007 г. N 3 на выполнение реставрационно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области, в соответствии с п. 1.1 которого истец сдал, а ответчик принял на себя подряд по выполнению ремонтно-восстановительных работ фасадов здания по объекту "Памятник архитектуры XVIII-XIX веков "Усадьба "Красное" Подольского района Московской области.

Согласно пункту 1.4 Договора все обусловленные договором работы должны быть закончены к 30.10.2007 г. (при отсутствии письменного двустороннего дополнительного соглашения о переносе срока сдачи объектов капитального ремонта) и сданы истцу по акту приемки объектов в эксплуатацию после выполнения работ.

Согласно пункту 2.1 Договора стоимость работ по Договору составляет 12 683 772 руб., в том числе НДС.

Арбитражным судом Московской области рассматривалось дело N А41-2932/08 по иску ЗАО "Атриум XXI век" к ООО "Старый парк" о взыскании задолженности за выполненные по Договору N. 3 от 20.03.2007 г. работы в сумме 2 083 772 руб. пени за просрочку платежа в размере 190 257 руб.

21.07.2008 г. Арбитражным судом Московской области было приняло решение по данному делу о взыскании с ООО "Старый парк" в пользу ЗАО "Атриум XXI век" задолженности за выполненные работы в сумме 1 399 183 руб., пени за просрочку финансирования в размере 700 000 руб.

При этом Арбитражным судом было установлено, что ЗАО "Атриум XXI. век" сдал, а ООО "Старый парк" принял работы на общую сумму 12 270 155 руб. В судебном заседании истец уточнил исковые требования, уменьшив сумму основного долга на 264 000 руб. за кронштейны и 6 817 руб. за сколы, а всего 270 817 руб. Суд установил, что размер задолженности ООО "Старый парк" по оплате произведенных ЗАО "Атриум XXI век" работ составляет 1 399 183 руб.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2009 г. данное решение было отменено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КГ-A41/2949-09 от 23.04.2009 г. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2009 г. было отменено, решение Арбитражного суда Московской области от 21.07.2008 г. оставлено в силе.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно посчитал доказанным факт выполнения ответчиком работ на общую сумму 12 270 155 руб., а также факт наличия у истца задолженности по оплате указанных работ в размере 1 399 183 руб.

15.12.2008 г. ГОУ ВПО "Российский университет дружбы народов" (РУДН) было составлено Заключение по результатам технического обследования выполненных в июне-октябре 2007 г. ремонтно-отделочных работ на фасадах здания, расположенного по адресу: Московская обл.. Подольский район, Краснопахорский с/о, пос. Красное, Усадьба "Красное", Главный дом памятник архитектуры.

Указанное заключение содержит указание на ряд недостатков, стоимость устранения которых согласно Локальному сметному расчету N 1. составленному ООО "Спецтрой 333", составляет 2 373 647,77 руб.

Ответчик не признал указанное Заключение, поскольку о проведении экспертизы извещен он не был" вопросы эксперту не ставил, участия в экспертизе не принимал.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 г. по делу N А41-293 2/08 была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено Государственному учреждению "Московская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

30.12.2008 г. в адрес Десятого арбитражного апелляционного суда поступило письмо вышеуказанного Государственного учреждения N 1483 от 18.12.2008 г., в котором начальник учреждения сообщил, что в Московской ЛСЭ Минюста России отсутствует техническая возможность производства экспертиз по реставрационным работам и специалисты, компетентные в области реставрационных работ.

Назначение экспертизы и получение вышеуказанного письма подтверждаются Извещением Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2009 г.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что при условии наличия различных документов, подтверждающих виды и стоимость устранения недостатков, отсутствия заключения строительно-технической экспертизы, а также того, что Заключение РУДН составлено по результатам технического обследования и оспаривается ответчиком, истцом не доказана стоимость устранения недостатков выполненных ответчиком работ.

В соответствии со статьей 328 Гражданского Кодекса Российской Федерации в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал довод ответчика обоснованным о том, что он не смог надлежащим образом и своевременно сдать объект при отсутствии финансирования его работ, поскольку ответчик был вправе приостановить проведение работ до погашения истцом задолженности по их оплате.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, истец, осуществляя контроль и надзор за ходом и качеством работ ответчика, не заявлял о каких-либо недостатках работ и не давал ответчику каких-либо распоряжений об их устранении, принял работы ответчика, произвел частичную оплату работ, подписал акт сверки расчетов, в котором признал задолженность за принятые работы.

Приемка истцом работ на общую сумму 12 270 155 руб. подтверждается материалами дела (том 1, лд.д.129-143) и установлена решением Арбитражного суда Московской области от 21.07.2008 г. по делу N А41-2932/08.

Работы были приняты истцом без замечаний, что подтверждается представленными в материалы дела справками о стоимости выполненных работ и затрат и актами о приемке выполненных работ (том 1, лд.д.129-143).

Как видно из материалов дела, 30.11.2007 г. сторонами был подписан Акт сверки взаиморасчетов ЗАО "Атриум XXI век" с ООО "Старый парк" по всем договорам за 2007 г., в соответствии с которым задолженность ООО "Старый парк" перед ЗАО "Атриум XXI век" по Договору N 3 от 20.03.2007 г. составляет 4 170 155 руб.

Частичная оплата истцом работ подтверждается представленными платежными поручениями (том 1, л.д. 146-150).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что поскольку работы были приняты без замечаний, оплата работ производилась, задолженность по оплате выполненных работ ответчик признал, недостатки работ на момент подписания соответствующих документов о приемке работ, оплаты по Договору, подтверждения наличия задолженности, не были выявлены истцом.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В дальнейшем надлежащих доказательств наличия недостатков и стоимости их устранения истец не представил.

При указанных обстоятельствах, требования истца о взыскании 2 373 647,77 руб. убытков по Договору правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Также истцом в соответствии с пунктом 11.1 Договора начислена ответчику неустойка в сумме 161 234,39 руб. за просрочку в выполнении работ.

В связи с вышеизложенным указанное требование также не подлежит удовлетворению, поскольку в соответствии с пунктом 11.2 Договора при нарушении истцом сроков финансирования работ согласно графика финансирования работ, истец уплачивает ответчику пени, и при этом утвержденный срок сдачи объекта увеличивается на срок задержки платежей истцом.

Что касается утверждения заявителя апелляционной жалобы о том, что ответчик не представил доказательства опровергающего представленные истцом заключение ГОУ ВПО "Российский университет дружбы народов" и сметный расчет ООО "Спецстрой- 333" и других доказательств о видах и стоимости устранения недостатков выполненных работ, апелляционная коллегия признает его несостоятельным, поскольку как усматривается из материалов дела, по предложению суда стороны 24.03.08 г. осмотрели выполненные ответчиком работы на предмет наличия недостатков, в результате чего были выявлены недостатки, по которым был составлен акт и расчет стоимости их устранения. Акт и расчет истцом не оспаривался. Стоимость работ по устранению выявленных недостатков - (6 817 руб.) ответчик исключил из суммы исковых требований, что отражено в тексте судебного решения Арбитражного суда Московской области.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд в обжалуемом решении, основываясь на положениях пункта 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации со ссылкой на решение Арбитражного суда Московской области от 23.07.2008 года по делу N А41-2932/08, не обоснованно посчитал доказанным факт выполнения ЗАО "Атриум XXI век" работ на общую сумму 12 270 155 руб., а также факт наличия у ООО "Старый парк" задолженности перед ЗАО "Атриум XXI век" по оплате указанных работ в размере 1 399 183 руб., поскольку суд в решении от 23.07.2008г. не устанавливал факт надлежащего или ненадлежащего выполнения работ со стороны ЗАО "Атриум XXI век" и не оценивал качество выполненных ответчиком по настоящему делу работ, апелляционная коллегия отклоняет, так как противоречит материалам дела и тексту решения Арбитражного суда Московской области "... По актам, подписанным сторонами, подрядчик сдал, заказчик принял работы на общую сумму 12 270 155 руб." (стр. решения 3, абз.12) "Взыскать с ООО "Старый парк" в пользу ЗАО "Атриум XXI век" задолженность за выполненные работы в сумме 1 399 183 руб., пени за просрочку финансирования в размере 700 000 руб. и расходы по госпошлине в сумме 21 995 руб." (стр. 6 решения абз. 10).

Ссылку заявителя апелляционной жалобы на пункт 13 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 года N 51), в соответствии с которым заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку указанный пункт Информационного письма указывает на ситуацию, когда заказчик предоставил доказательства некачественного выполнения некоторых видов работ, включенных в акт, чего в действиях истца нет.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 27 июля 2009 г. по делу N А40-46546/09-50-371.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 июля 2009 г. по делу N А40-46546/09-50-371 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Старый парк" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова В.И.Тетюк