Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2009 г. N 09АП-11101/2009

г. Москва

Дело N А40-26804/08-110-150

15 сентября 2009 г.

N 09АП-11101/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Бодровой Е.В., Дегтярёвой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Мункожаргаловой Ю.Б.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 24.04.2009г. по делу N А40-26804/08-110-150

принятое единолично судьёй Хохловым В.А.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ГЕОН"

к Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства"

с участием Общества с ограниченной ответственностью "АДС" и Общества с ограниченной ответственностью "ТехБилДинг" в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора о взыскании долга и пени и встречному иску о взыскании пени и денежных средств

при участии представителей:

от истца - Панова Е.А. по доверенности от 15.05.2008г. Давыдова Н.В. по доверенности от 02.07.2008г.;

от ответчика - Протасов А.В. по доверенности от 15.08.2009г., Рыкун Н.П. по доверенности от 09.07.2009г.;

от третьего лица - Панова Е.А. по доверенности от 15.05.2008г. Давыдова Н.В. по доверенности от 02.07.2008г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "ГЕОН" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Некоммерческой организации "Фонд развития жилищного строительства" о взыскании 26 640 016 руб. 33 коп., составляющих сумму задолженности в размере 19 463 820 руб. 76 коп. и пени по состоянию на 10.04.2009г. в размере 7 176 195 руб. 57 коп. (с учётом уточнения исковых требований).

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании 27 959 460 руб. 46 коп. неустойки и 33 289 160 руб. излишне уплаченных денежных средств (с учётом уточнения исковых требований).

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2008г. и от 13.04.2009г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "АДС" и ООО "ТехБилДинг".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2009г. по делу N А40-26804/08-110-150 исковые требования ООО "ГЕОН" удовлетворены в полном объёме. В удовлетворении встречного иска НК "Фонд развития жилищного строительства" отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска.

Ответчик считает решение суда незаконным ввиду недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счёл установленными, нарушения судом первой инстанции норм процессуального права при рассмотрении дела, которое привело к принятию неправильного решения, неправильного применения судом норм материального права. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Истец и третье лицо ООО "ТехБилДинг" не согласились с доводами апелляционной жалобы, представили письменный отзыв, в котором указали что считают их необоснованными, а требования апелляционной жалобы не подлежащими удовлетворению. В судебном заседании представители истца и третьего лица ООО "ТехБилДинг" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, представили письменные дополнения.

Третье лицо ООО "АДС" надлежащим образом извещённое о времени и месте проведения судебного заседания своего представителя для участия в судебном заседании не направило. Каких-либо заявлений и ходатайств, препятствующих рассмотрению дела от третьего лица не поступило. Дело рассмотрено в отсутствие третьего лица ООО "АДС" в порядке, предусмотренном статьёй 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12.01.2007г. между истцом (подрядчиком), ответчиком (инвестором) и третьим лицом ООО "АДС" (заказчиком) был заключён договор подряда N 1, предметом которого является выполнение работ "нулевого" цикла по строительству дома жилого дома по адресу: г. Москва, ул. Фабрициуса, владение 22, указанных в протоколе согласования договорной цены (приложение N 1 к договору), в соответствии с проектной документацией.

Во исполнение принятых на себя обязательств истец выполнил предусмотренные договором работы, в подтверждение чего представил подписанные сторонами Акты о приёмке выполненных работ (КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3).

Исковые требования основаны на ненадлежащем исполнении ответчиком обязательств по оплате принятых работ.

Встречные исковые требования основаны на нарушении подрядчиком договорных сроков выполнения работ.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о том, что исковые требования по первоначальному иску являются обоснованными и подлежат удовлетворению, а исковые требования по встречному иску удовлетворению не подлежат.

Удовлетворяя исковые требования по первоначальному иску, суд первой инстанции исходил из того, что истцом подтверждён размер выполненных работ, поскольку акты подписаны со стороны ООО "АДС" и НО "Фонд развития жилищного строительства", что является подтверждением того, что работы истца приняты в надлежащем качестве и количестве. С учётом установленного факта нарушения срока оплаты работ, требование истца о взыскании с ответчика за пользование чужими денежными средствами является обоснованным, соразмерным и подлежит удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении исковых требований по встречному иску, суд первой инстанции исходил из того, что срыв срока работ произошёл по вине ООО "АДС" и НО "Фонд развития жилищного строительства" из-за непредставления подрядчику необходимой проектной документации.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции в силу следующих обстоятельств:

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение объёмов и стоимости выполненных работ истцом представлены Акты о приёмке выполненных работ (формы КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), а также счета-фактуры и Акты выполненных работ.

Между тем, представленные истцом Акты о приёмке выполненных работ (формы КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 8 от 25.12.2007г. на сумму 1 416 431, 97 руб., N 12 от 25.12.2007г. на сумму 2 138 540, 34 руб., N 2 от 25.01.2008г. на сумму 1 064 281, 82 руб., N 13 от 25.01.2008г. на сумму 2 631 465, 03 руб., а также Акт N 00000001 от 31.01.2008г. на сумму 1 690 000 руб., оформлены подрядчиком в одностороннем порядке, доказательств направления указанных актов заказчику истцом не представлено.

Отметка на сопроводительном письме N 167 от 28.12.2007г. о направлении Актов о приёмке выполненных работ (формы КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 8 от 25.12.2007г. на сумму 1 416 431, 97 руб., N 12 от 25.12.2007г. на сумму 2 138 540, 34 руб., в адрес заказчика по факсу не является допустимым, относимым и достаточным доказательством направления указанных актов заказчику.

Согласно положениям статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Отметка Белокуровой С.В. на сопроводительном письме N 07 от 04.02.2008г. о получении 04.02.2008г. на руки Актов о приёмке выполненных работ (формы КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 2 от 25.01.2008г. на сумму 1 064 281, 82 руб., N 13 от 25.01.2008г. на сумму 2 631 465, 03 руб., а также Акта N 00000001 от 31.01.2008г. на сумму 1 690 000 руб., также не свидетельствует о передаче указанных актов заказчику, поскольку в указанный период Белокурова С.В. в трудовых и гражданско-правовых отношениях ООО "АДС" не состояла, что подтверждается письмом ООО "АДС" исх. N 149 от 14.08.2009г., а также сведениями, представленными Главным Управлением Пенсионного Фонда Российской Федерации N 9 по г. Москве и Московской области от 19.08.2008г. N 209-2/1631.

Поскольку истцом не представлено доказательств направления Актов о приёмке выполненных работ (формы КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) N 8 от 25.12.2007г. на сумму 1 416 431, 97 руб., N 12 от 25.12.2007г. на сумму 2 138 540, 34 руб., N 2 от 25.01.2008г. на сумму 1 064 281, 82 руб., N 13 от 25.01.2008г. на сумму 2 631 465, 03 руб., а также Акта N 00000001 от 31.01.2008г. на сумму 1 690 000 руб. в адрес заказчика, то оформленные истцом в одностороннем порядке акты нельзя расценивать как доказательство выполнения подрядчиком работ на указанную сумму, и суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения требований ООО "ГЕОН" о взыскании суммы задолженности по вышеуказанным актам.

При указанных обстоятельствах сумма задолженности НО "Фонд развития жилищного строительства" перед ООО "ГЕОН" за выполненные работы составляет 10 523 101 руб. 76 коп.

Пунктом 13.5 Договора N 1 от 12.01.2007г. предусмотрена ответственность инвестора (ответчика) за нарушение сроков перечисления денежных средств по настоящему договору в виде уплаты подрядчику (истцу) процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 0,05% от суммы, срок уплаты которой нарушен, за каждый день просрочки.

Поскольку факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ установлен, требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд в соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса РФ, принимая во внимание несоразмерность предъявленной суммы неустойки и оценив ее как завышенную по отношению к последствиям нарушения обязательства, считатет необходимым уменьшить размер подлежащей взысканию неустойки до 1 500 000 руб.

При этом арбитражный апелляционный суд учитывает, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по договору, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований по встречному иску НО "Фонд развития жилищного строительства" о взыскании с ООО "ГЕОН" неустойки за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции исходил из того, что срыв срока работ произошёл по вине ООО "АДС" и НО "Фонд развития жилищного строительства" из-за непредставления подрядчику необходимой проектной документации и строительной площадки.

Однако факт выполнения работ истцом свидетельствует о том, что истцу была передана необходимая проектная документация и строительная площадка.

Поэтому, поскольку факт нарушения сроков выполнения работ установлен и документально подтверждён, у суда первой инстанции не имелось оснований для освобождения подрядчика от предусмотренной пунктом 13.2 Договора N 1 от 12.01.2007г. ответственности за нарушение сроков выполнения работ, указанных в графике производства работ.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 17, относящегося к вопросам применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснено, что размер ответственности ответчика может быть уменьшен на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При этом, как следует из положений статьи 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению, при этом, названные правила соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины.

При указанных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд, исходя из установленных обстоятельств дела и учитывая фактические взаимоотношения сторон спора, считает, что к спорному правоотношению подлежит применению статья 404 Гражданского кодекса РФ.

С учётом изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, требование НО "Фонд развития жилищного строительства" в части взыскания с ООО "ГЕОН" неустойки за нарушение сроков выполнения работ подлежит удовлетворению, а предъявленный к взысканию размер неустойки подлежит снижению с учетом положений ст. 404 ГК РФ до 1 500 000 руб.

Статьей 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 декабря 2001 года N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" установлено, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска, который принимается судом на основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Поскольку встречные исковые требования НО "Фонд развития жилищного строительства" в части взыскания с ООО "ГЕОН" неустойки за нарушение сроков выполнения работ направлены к зачету первоначального требования ООО "ГЕОН" в части взыскания с НО "Фонд развития жилищного строительства" неустойки за нарушение сроков перечисления денежных средств по настоящему договору, гражданско-правовое обязательство должника при таких обстоятельствах подлежит прекращению по основанию, предусмотренному статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Требование НО "Фонд развития жилищного строительства" о взыскании с ООО "ГЕОН" стоимости бетона и арматуры удовлетворению не подлежит, поскольку пунктом 4.2 Дополнительного соглашения N 1 от 28.04.2007г. к Договору N 1 от 12.01.2007г. стороны согласовали, что стоимость работ включает в себя стоимость материалов для строительства в объёме проектной документации, за исключением стоимости арматуры и бетона, поставляемой инвестором.

Поскольку обязательства по поставке арматуры и бетона возложены на инвестора - НО "Фонд развития жилищного строительства", то оснований для взыскания стоимости поставленной арматуры и бетона с подрядчика - ООО "ГЕОН", не имеется.

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2009г. по делу N А40-26804/08-110-150 принято с нарушением норм материального права при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Указанные обстоятельства в силу пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, п. 2 ст. 269, п. 3, 4 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2009г. по делу N А40-26804/08-110-150 изменить.

Взыскать с НО "Фонд развития жилищного строительства" в пользу ООО "ГЕОН" долг в размере 10 523 101 руб. 76 коп. и неустойку в размере 1 500 000 руб. 00 коп.. В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "ГЕОН" в пользу НО "Фонд развития жилищного строительства" неустойку в размере 1 500 000 руб. 00 коп.

Произвести зачёт взысканной неустойки в размере 1 500 000 руб. 00 коп. по первоначальному иску и взысканной неустойки в размере 1 500 000 руб. 00 коп. по встречному иску.

По результатам произведённого зачёта взыскать с НО "Фонд развития жилищного строительства" в пользу ООО "ГЕОН" долг в размере 10 523 101 руб. 76 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с НО "Фонд развития жилищного строительства" в пользу ООО "ГЕОН" расходы по уплате госпошлины по иску в размере 71 615 руб. 50 коп.

Взыскать с ООО "ГЕОН" в пользу НО "Фонд развития жилищного строительства" расходы по уплате госпошлины по встречному иску в размере 19 000 руб. 00 коп. и по апелляционной жалобе 1 000 руб. 00 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

Е.В. Бодрова Н.В. Дегтярёва