Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2009 г. N 09АП-14132/2009

г. Москва

Дело N А40-88406/08-129-461

"15" сентября 2009 г.

N 09АП-14132/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "08" сентября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "15" сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей Е.А. Солоповой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.А. Корсаковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 5 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2009,

по делу N А40-88406/08-129-461, принятое судьей Н.В. Фатеевой по заявлению ООО "Энергоальянс К" к ИФНС России N 5 по г. Москве третьи лица ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Строительное Управление "Вертикаль", ООО "Комтехстрой" о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Генеральный директор Кальнюк В.И., Приказ N 18 о/к от 15.10.2006, Цапков В.Е. по дов. N 18 от 18.06.2009

от заинтересованного лица - Хачатуров А.Г. по дов. N 111 от 30.10.2008

от третьих лиц:

ООО "ПриватСтройЦентр"- не явился, извещен

ООО "Строительное Управление "Вертикаль" - не явился, извещен

ООО "Комтехстрой"- не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Энергоальянс К" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 30.09.2008г. N 14/156 в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль в сумме 243 299 руб., по НДС 104 855 руб. и доначисления налога на прибыль в сумме 1 216 495 руб., неуплату по НДС в сумме 912 371 руб. по взаимоотношениям с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Строительное Управление "Вертикаль", ООО "Комтехстрой".

Решением суда от 10.06.2009 г. требования общества удовлетворены При этом суд исходил из того, что налоговый орган не доказал получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, налоговым нарушены положения п.14.ст.101 НК РФ в части соблюдения процедуры привлечения к налоговой ответственности.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Энергоальянс К" требований, указывая на то, что при вынесении решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно исследованы обстоятельства, имеющие значение по делу.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Строительное Управление "Вертикаль", ООО "Комтехстрой", надлежащим образом извещенных в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведения выездной налоговой проверки ИФНС России N 5 по г. Москве в отношении заявителя принято решение от 30.09.2008г. N14/156 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решение инспекции мотивировано тем, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода. Решением инспекция доначислила заявителю НДС и налог на прибыль.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Доводы апелляционной жалобы относительно получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с поставщиками ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Строительное Управление "Вертикаль", ООО "Комтехстрой" подлежат отклонению.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пп. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую оплату сумм налога. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

Заявитель представил в налоговый орган документы, подтверждающие произведенные расходы в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС.

Каких-либо претензий относительно комплектности и правильности оформления указанных документов налоговый орган не заявил.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что контрагент заявителя ООО "ПриватСтройЦентр" последнюю отчетность предоставил за 2005 год, организация имеет признаки "фирмы однодневки", расчетные счета закрыты, организация не находится по юридическому адресу, показатели дохода значительно ниже суммы оказанных услуг в адрес ООО "Энергоальянс К".

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Из представленных в дело доказательств следует, что между ООО "Энергоальянс К" и ООО "ПриватСтройЦентр" был заключен договор от 06 июня 2005 г., предметом которого является выполнение комплекса работ по электромонтажу, пуско-наладке и сдаче в МУП Люберецкая Электросеть и Электронадзор РТП - 82/92, находящегося на территории строящегося спорткомплекса в г. Люберцы. В соответствии с актом приемки-сдачи выполненных работ от 29 июля 2005 года ООО "ПриватСтройЦентр" были выполнены работы, оговоренные в договоре. ООО "Энергоальянс К" были перечислены денежные средства на расчетный счет ООО "ПриватСтройЦентр" в соответствии с условиями договора.

В отношении ООО "ПриватСтройЦентр" налоговым органом установлено лишь то, что организация по юридическому адресу не находится, зарегистрирована по адресу массовой регистрации, отчетность в налоговый орган не представляет.

Материалы встречной проверки указанной организации налоговый орган не представил, согласно оспариваемому решению отчетность за проверяемый 2005 год организацией представлена с ненулевыми показателями. Являющийся согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем организации Заводунов А.Ю. налоговым органом не опрашивался.

Заводунов А.Ю. был вызван в суд первой инстанции для дачи показаний в качестве свидетеля, однако, извещенный надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, не явился.

Довод заявителя жалобы относительно того, что контрагентом заявителя ООО "СУ Вертикаль" последняя бухгалтерская отчетность представлена на 01.04.2005 г., организация по юридическому адресу не располагается, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Между ООО"Энергоальянс К" и OOO "СУ Вертикаль", были заключены договоры от 13.09.2004, 25.10.2004, 20.05.2005, 01.12.2004г., предметом которых является выполнение комплекса работ по электромонтажу прокладке кабеля на различных объектах г. Москвы. В соответствии с актами приемки-сдачи выполненных работ ООО "СУ Вертикаль" были выполнены работы, оговоренные в договоре. ООО "Энергоальянс К" были перечислены денежные средства на расчетный счет ООО "СУ Вертикаль" в соответствии с условиями договора.

В отношении ООО "Строительное Управление "Вертикаль" налоговым органом установлено лишь то, что последняя отчетность представлена организацией на 01.04.05г., не нулевая, организация по юридическому адресу не располагается.

Материалы встречной проверки указанной организации налоговый орган не представил, являющаяся согласно выписке из ЕГРЮЛ руководителем организации Овсянникова Е.И. налоговым органом не опрашивалась.

Овсянникова Е.И. была вызвана в суд первой инстанции для дачи показаний в качестве свидетеля, однако, извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в суд не явилась.

Довод инспекции относительно получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Комтехстрой" и правомерности доначисления НДС в размере 290 637 руб., а также налога на прибыль в размере 1614 647 руб. отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Комтехстрой" налоговым органом был проведен допрос Герасимовой Е. П., являющейся генеральным директором указанной организации, которая показала, что никакой предпринимательской деятельностью в качестве руководителя она не занималась, какие-либо финансово-хозяйственные документы не подписывала. Данные, полученные в ходе допроса указанного лица, оформлены протоколом от 18.06.2008 г.

Как правильно установлено судом первой инстанции, сведения, полученные налоговым органом в ходе допроса руководителя ООО "Комтехстрой" Герасимовой Е.П., не могут служить надлежащим доказательством по настоящему делу.

В соответствии со ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол.

Согласно п. 5 ст. 90 НК РФ перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Между тем в протоколе допроса Герасимовой Е.П. от 18.06.2008 г., имеющемся в материалах дела, отсутствуют сведения о предупреждении об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи ложных показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

На основании ч. 3 ст. 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в суде иными доказательствами.

Таким образом, свидетельские показания Герасимовой Е.П., содержащиеся в протоколе допроса от 18.06.2008 г., не могут рассматриваться в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу, поскольку они получены с нарушением действующего налогового законодательства.

Герасимова Е.П. была вызвана в суд первой инстанции для дачи показаний в качестве свидетеля, однако, извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в суд не явилась.

Налоговый орган не обеспечил явку свидетеля в судебное заседание суда первой инстанции.

Налоговое законодательство не предусматривает возложение на налогоплательщика неблагоприятных последствий действий контрагентов, право на вычет не поставлено в зависимость от результатов хозяйственной деятельности поставщиков услуг при осуществлении налогоплательщиком реальной хозяйственной деятельности.

Отсутствие контрагентов заявителя по месту регистрации, результаты хозяйственной деятельности контрагентов, в том числе и в случае уклонения поставщика услуг от перечисления бюджет налога на добавленную стоимость, полученного от заявителя, не могут сами по себе, вне связи с другими обстоятельствами дела служить основанием для отказа в налоговом вычете и являться доказательством недобросовестности налогоплательщика и получения им необоснованной налоговой выгоды.

Доказательства, которые бы свидетельствовали о том, что ООО "Энергоальянс К" при выборе поставщиков не проявило должной осмотрительности и осторожности, налоговой инспекцией не представлено.

ООО "Энергоальянс К" представило в суд первой инстанции доказательства, подтверждающие, что при заключении договоров с контрагентами заявитель проявил должную степень осмотрительности и осторожности. Так, заявителем представлена лицензия ООО "Строительное Управление "Вертикаль" на право ведения строительной деятельности и свидетельство о регистрации указанной организации; сведения с Интернет-сайта о наличии соответствующих лицензий у ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "Комтехстрой". Заявителем представлены также в материалы дела договоры с указанными организациями, счета-фактуры, выставленные данными организациями, акты выполненных работ.

Таким образом, заявитель при заключении указанных договоров действовал с должной осмотрительностью и осторожностью. У заявителя не возникли и не могли возникнуть при данных обстоятельствах заключения указанных договоров подозрения в недобросовестности указанных контрагентов и в предоставлении ими документов, не соответствующих и действительности.

Довод инспекции относительно того, что поставщики заявителя ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Строительное Управление "Вертикаль", ООО "Комтехстрой" имеют признаки фирм-однодневок, отклоняется апелляционным судом в связи со следующим.

Согласно Письму ФНС от 1 февраля 2005 г. N 14-1-04/253 @ "в случае указания в заявлении о государственной регистрации адреса (места нахождения), в отношении которого имеется документированная информация (заявление собственника помещения, сведения, поступившие от правоохранительных органов и др.) о его незаконном использовании при указании в качестве места нахождения юридического лица, регистрирующий орган на основании подпункта "а" пункта 1 статьи 23 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" принимает решение об отказе в государственной регистрации юридического лица в связи с непредставлением необходимого для государственной регистрации документа - заявления". Таким образом, в случае наличия адреса массовой регистрации налоговый орган должен был отказать в регистрации указанным контрагентам заявителя.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таких доказательств налоговым органом не представлено.

Надлежащих доказательств подписания первичных документов от имени контрагентов неуполномоченными лицами налоговым органом также не представлено, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недостоверности представленных заявителем документов в обоснование расходов и налоговых вычетов.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, налоговым органом в процессе проведения камеральной проверки и при вынесении оспариваемого решения допущены существенные процессуальные нарушения.

ООО "Энергоальянс" не было ознакомлено с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, а также не было уведомлено о месте и времени рассмотрения материалов проверки, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно п. 14 ст. 101 НК РФ, основанием к отмене решения налогового органа по результатам налоговой проверки является необеспечение возможности лицу, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно п. 6 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Тем самым при вынесении оспариваемого решения по результатам выездной налоговой проверки общества и дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией были нарушены требования ст. 101 НК РФ в части соблюдения прав налогоплательщика на представление возражений и пояснений по полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документам, а также на участие в рассмотрении материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная позиция изложена в определении ВАС РФ от 28 февраля 2008 г. N 17016/07.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству. Нормы материального права правильно применены судом.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.06.2009г. по делу N А40-88406/08-129-461 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Н.О. Окулова

Судьи

Е.А. Солопова Т.Т. Маркова