Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2009 г. N 09АП-15253/2009, N 09АП-15760/2009

Город Москва

17 сентября 2009 г.

Дело N А40-9960/08-139-25 N 09АП-15760/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

судей Т.Т. Марковой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО

"ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" и ОАО "ЛУКОЙЛ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2009

по делу N А40-9960/08-139-25, принятое судьей Корогодовым И.В.

по заявлению ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

третьи лица ОАО "ЛУКОЙЛ", ООО "ЛУКОЙЛ-Транс", ОАО "РЖД", МИФНС России

по крупнейшим налогоплательщикам N 6

о признании частично недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Смирнов А.Е. по дов. N 19/185 от 08.10.2008

от заинтересованного лица - Гостеев А.А. по дов. N 211 от 09.092009, Суховей Е.А. по

дов. N 182 от 07.08.2009

от третьих лиц

ОАО "ЛУКОЙЛ" - Родионов Н.В. по дов. N Ю-6592 от 24.12.2008

ООО "ЛУКОЙЛ-Транс" - не явился, извещен

ОАО "РЖД" - не явился, извещен

МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 - Окушкаев СВ. по дов. N

03-03/7 от 26.12.2008

УСТАНОВИЛ

ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений N 52/2747 от 20.11.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении НДС в размере 9 291 651 руб. отказа по счетам-фактурам ОАО "Лукойл", отказа в возмещении НДС в сумме 1 915 руб. по счету-фактуре ООО "ЛУКОЙЛ ИНФОРМ", решения N 52/2746 от 20.11.2007г. "О возмещении (частично) сумм НДС" в части отказа ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" в возмещении НДС в сумме 9 293 566 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ОАО "ЛУКОЙЛ", ООО "ЛУКОЙЛ-Транс", ОАО "РЖД", МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6.

Решение суда от 02.07.2009 г. в удовлетворении требований отказано. При этом суд исходил из того, что товар помещен под таможенный режим экспорта до начала транспортировки и операции осуществлялись в отношении экспортных товаров, в связи с чем, следует применять налоговую ставку 0 %; счет-фактура N 9557 оформлен с нарушением п.п.10 п.5 ст. 169 НК РФ и обществом неправомерно заявлен налоговый вычет на сумму 1 915,28 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявление удовлетворить, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Третье лицо - ООО "ЛУКОЙЛ" также обратилось с апелляционной жалобой и просит отменить решение суда, заявленные требования ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" удовлетворить, считая, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

В представленном отзыве ООО "ЛУКОЙЛ" указывает на то, что поддерживает апелляционную жалобу заявителя.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, считая, что к рассматриваемым в данном споре операциям подлежат применения налоговая ставка 0 %- по экспортным операциям и 10 % - по спорному счету- фактуре по реализации печатных изданий.

Третье лицо - ОАО "РЖД" представило отзыв на апелляционные жалобы и просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить, ссылается на то, что по данным перевозкам заявителем правомерно применена налоговая ставка 18%.

Третье лицо - ООО " ЛУКОЙЛ-ТРАНС" ссылается на то, что оно исполнило свои обязательства перед ООО "ЛУКОЙЛ" и оплатило все предъявленные счета перевозчику с учетом суммы НДС 18%, считает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционные жалобы следует удовлетворить.

Третье лицо - МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 6 отзыв на апелляционные жалобы не представило. Представители инспекции в судебных заседаниях от 03.09.2009 г. и 10.09.2009 сослались на отсутствие в настоящее время аргументированной правовой позиции по данному спору.

Представители сторон и третьих лиц - ОАО" ЛУКОЙЛ" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали свои правовые позиции по спору.

Представители третьих лиц - ОАО "РЖД" и ООО "ЛУКОЙЛ-Транс" в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, о чем свидетельствуют расписки представителей третьих лиц в приложении к протоколу судебного заседания от 03.09.2009 г., ОАО "РЖД" заявило письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных третьих лиц в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.266,268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, третьих лиц, рассмотрев доводы апелляционных жалоб и отзывов, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда следует изменить, отменить решение в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/2747 от 20.11.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение N 52/2746 от 20.11.2007г. "О возмещении (частично) сумм НДС" в части отказа ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" в возмещении НДС в сумме 2 396 199 руб. в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п.п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ), заявленные в данной части следует удовлетворить, а в остальной части решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 20.11.2007 г. МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за июнь 2007 года ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" были вынесены решения N 52/2747 от 20.11.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение N 52/2746 от 20.11.2007г. "О возмещении (частично) сумм НДС" указанными решениями обществу было отказано в возмещении НДС в размере 9 291 651 руб.

Основанием для отказа налогового органа в возмещении НДС послужило то обстоятельство, что услуги, оказанные ЗАО "Лукойл-Транс" по счетам-фактурам ОАО "ЛУКОЙЛ" N 12581 от 31.03.2007 г., N 16793 от 30.04.2007 г., N 20750 от 31.05.2007 г. являются работами (услугами), связанными с транспортировкой товаров на экспорт железнодорожным транспортом, которые согласно п.2 п.1. ст. 164 НК РФ подлежат налогообложению НДС по налоговой ставке 0%. Следовательно ЗАО " Лукойл-Транс" не вправе было предъявлять к оплате ОАО " ЛУКОЙЛ", (а ОАО "ЛУКОЙЛ" - заявителю) в счете- фактуре НДС по налоговой ставке 18%, в связи с чем заявитель не вправе предъявлять сумму налога к возмещению.

В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что ставка 18 % была применена им правомерно, поскольку при транспортировке товаров российским железнодорожным транспортом вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации не осуществлялся, товар на стадии перевозки по железной дороге не был помещен под таможенный режим экспорта.

В апелляционных жалобах заявитель и третье лицо - ОАО "ЛУКОЙЛ" также ссылаются на правомерность применения налоговой ставки 18 % к рассматриваемым отношениям и просят отменить решение суда.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены указанные доводы заявителей апелляционных жалоб и признаны несостоятельными, за исключением эпизода, касающегося услуг по возврату порожних цистерн.

Как следует из обстоятельств дела, сумма НДС в спорном периоде, приходящаяся на услуги по возврату порожних цистерн составляет 2 394 284 руб., в т.ч. 773 759 руб. по счету-фактуре ОАО "ЛУКОЙЛ" N 16793 от 30.04.2007 г. и 1 620 525 руб. по счету-фактуре N 20750 от 31.05.2007 года.

Суд апелляционной инстанции считает, что услуги по перевозке (порожних) цистерн не могут быть отнесены к услугам по транспортировке (перевозке) экспортируемых за пределы территории РФ товаров.

Перевезенные цистерны не являются товаром для целей налогообложения, поскольку согласно п.3 ст. 38 НК РФ товаром признается имущество, реализуемое или предназначенное для реализации. В рассматриваемом случае цистерны не являются имуществом, которое предназначено для реализации.

При таких обстоятельствах, цистерны, не являясь вывозимым товаром, не были и не могли быть помещены под таможенный режим экспорта.

Перевозка порожних цистерн, осуществляемая после выгрузки груза, не может рассматриваться и как "Иная подобная услуга", непосредственно связанная с перевозкой вывозимых и экспортируемых товаров.

Таким образом, услуга по перевозке груза и услуга по перевозке возвращаемой порожней цистерны не могут считаться единой услугой, а являются самостоятельными услугами, поскольку оказываются на основании разных договоров перевозки, имеющих отличные друг от друга условия (грузоотправитель, станция назначения, перевозимый груз, размер тарифа и т.д.)

Указанная правовая позиция нашла отражение в постановлениях Президиума ВАС РФ, в частности N 7752/08 от 28.10.2008 г. по делу N а40-68150/060-140-415.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание то обстоятельство, что по спорным в рассматриваемом налоговом периоде счетам-фактурам к оплате заявителю предъявлена не только стоимость самой перевозки нефтепродуктов железнодорожным транспортом, но и стоимость возврата порожних цистерн из пункта назначения.

Требования заявителя по рассматриваемому эпизоду были неправомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку в данном случае была правомерно применена налоговая ставка 18%.

Что касается остальной части требований заявителя по услугам по перевозке нефтепродуктов, то суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что указанные услуги подлежат налогообложению по налоговой ставке 0%, исходя из следующих обстоятельств.

На основании пункта 1 статьи 164 Налогового Кодекса Российской Федерации (изменения, вступившие в силу с 1 января 2006 года) налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации:

п.п.1) товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса (в ред. Федеральных законов от 29.12.2000г. N 166-ФЗ, от 29.05.2002г. N 57-ФЗ, от 18.08.2004г. N 102-ФЗ, от 22.07.2005г. N 117-ФЗ);

п.п.9) работ, выполняемых российскими перевозчиками на железнодорожном транспорте работ (услуг) по перевозке или транспортировке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и вывозу с таможенной территории Российской Федерации продуктов переработки на таможенной территории Российской Федерации, а также связанных с такой перевозкой или транспортировкой работ (услуг), в том числе работ (услуг) по организации перевозок, сопровождению, погрузке, перегрузке (пп. 9 введен Федеральным законом от 22.07.2005г. N 119-ФЗ; в ред. Федерального закона от 28.02.2006г. N28-ФЗ).

В соответствии со статьей 171 Налогового Кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на добавленную стоимость на сумму налога, уплаченную поставщикам при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Как следует из обстоятельств дела по спорным счетам-фактурам ОАО "ЛУКОЙЛ" перевыставляло заявителю сумму затрат, понесенных им по договору с ЗАО "Лукойл-Транс", являющемуся экспедитором и обеспечивающим отправку грузов по поручению ОАО "Лукойл" с нефтеперерабатывающих заводов железнодорожным транспортом.

Услуги транспортировки экспортируемых товаров, предъявленные организациями-контрагентами: ЗАО "Лукойл-Транс", НДС по которой заявлен к возмещению в налоговой декларации по НДС за июнь 2007 г., относятся к транспортно-экспедиционному обслуживанию железнодорожных перевозок продукции нефтепереработки с нефтеперерабатывающего завода, которые на момент оказания услуг были помещены под таможенный режим экспорта.

Согласно представленных копий документов по ст. 165 НК РФ и документов, представленных в подтверждение вычетов по ст. 171, 172 НК РФ, установлено, что налогоплательщиком производилось декларирование товара (нефтепродуктов и продуктов газопереработки) по временным грузовым таможенным декларациям. Соответственно, товар помещен под таможенный режим на таможенной территории, датой определения экспортного режима товара считается отметка таможенного органа "Выпуск разрешен" на ВД ГТД.

Налогоплательщиком представлены счета-фактуры, предъявленные организациями-контрагентами: ЗАО "Лукойл-Транс", по услугам транспортировки экспортируемых товаров. Одновременно к счетам-фактурам представлены акты: о выполнении работ (оказании услуг), подтверждающие факт осуществления транспортно-экспедиционного обслуживания железнодорожных перевозок продукции нефтепереработки с нефтеперерабатывающего завода, груз (товар) помещается под таможенный режим экспорта до начала железнодорожной перевозки; о выполнении работ (оказании услуг), подтверждающие факт осуществления транспортно-экспедиционного обслуживания железнодорожных перевозок продукции нефтепереработки с нефтеперерабатывающего завода, груз (товар) помещается под таможенный режим экспорта после окончания железнодорожной перевозки;

В Актах по оказанным транспортно-экспедиционным обслуживаниям железнодорожных перевозок продукции нефтепереработки с нефтеперерабатывающего завода указаны маршруты. По актам транспортные услуги оказаны с НДС по ставке 18 %.

Обществом были представлены перечни отгрузок, вошедших в морской танкер под заявленные ПД ГТД. В перечне отгрузок, вошедших в морской танкер под заявленные ПД ГТД указаны даты отгрузок до и после помещения товара под таможенный режим экспорта.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки правомерно установлено, что товар помещен под таможенный режим экспорта до начала транспортировки.

Согласно статье 138 Таможенного кодекса Российской Федерации при временном декларировании вывоз из Российской Федерации, а соответственно, перед этим и выпуск товаров в надлежащем таможенном режиме осуществляются по временным таможенным декларациям. Полная таможенная декларация подается после убытия товаров и уточнения всех сведений, необходимых для таможенного оформления, которые и заверяются таможенным органом в срок, установленный пунктом 1 статьи 359 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно руководствовался отметками таможенных органов на временных грузовых таможенных декларациях, поскольку в данном случае товар до убытия декларировался, помещался под таможенный режим экспорта и вывозился с таможенной территории Российской Федерации по временным таможенным декларациям, а полные грузовые таможенные декларации удостоверяют окончательные сведения о товаре после его вывоза и оформляются по таможенным правилам после убытия товара.

Налогообложение операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации производится по налоговым ставкам, установленным соответствующими пунктами статьи 164 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового Кодекса (изменения вступившие в силу с 1 января 2006 года) налогообложение по налоговой ставке 0 процентов распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы (услуги), а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем, а так же при реализации работ, (услуг), непосредственно связанных с выполнением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте работ (услуг) по перевозке или транспортировке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров, а также связанных с такой перевозкой или транспортировкой работ (услуг), в том числе работ (услуг) по организации перевозок, сопровождению, погрузке, перегрузке товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ. Положение данных подпунктов распространяется на работы (услуги) связанных с перевозкой или транспортировкой товаров, помещенных под таможенный режим и по транспортировке на железнодорожном транспорте товаров экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров, выполняемые российскими перевозчиками.

Таким образом, при выполнении работ (оказании услуг), предусмотренных подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Налогового Кодекса (изменения вступившие в силу с 1 января 2006 года), налогоплательщик при выставлении счета-фактуры должен указать в графе 5 "Стоимость товаров (работ, услуг), всего без налога"- стоимость выполненных работ (оказанных услуг) без налога, в графе 7 "Налоговая ставка" налоговую ставку в размере 0 процентов, и в графе 8 "Сумма налога" - соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Следовательно, при выполнении работ (оказании услуг), подлежащих налогообложению по ставке 0 процентов в случае указания в счете-фактуре налоговой ставки, не соответствующей размеру налоговой ставки, установленной подпунктом 9 пункта 1 статьи 164 Налогового Кодекса, данный счет-фактура является не соответствующим требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Налогового Кодекса РФ, и не может являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Поскольку в рассматриваемых в настоящем спорном периоде счетах-фактурах указаны налоговые ставки не соответствующие размерам налоговой ставки, установленной подпунктом 9 пункта 1 статьи 164 Налогового Кодекса (18%), следовательно, они являются не соответствующими требованиям подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Налогового Кодекса РФ и не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что операции, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный редким экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться в отношении экспортных товаров.

Суд первой инстанции, исследовав договор комиссии, отчеты комиссионера, экспортные контракты, счета-фактуры комиссионера и его поставщика, акты оказанных услуг, железнодорожные квитанции о приеме груза, коносаменты, поручения на отгрузку, ВГТД, инвойсы правомерно установил, что на момент оказания услуг по организации перевозки нефтепродуктов железнодорожным транспортом до портовых терминалов товар был помещен под таможенный режим экспорта и услуга оказывалась в отношении экспортируемого товара.

Довод заявителя о том, что на квитанциях о приемке груза к перевозке отметки таможенного органа о помещении товара под таможенный режим экспорта отсутствовали, т.е. на стадии перевозки по железной дороге товар не был помещен под таможенный режим экспорта был исследован судом и не принимается во внимание, учитывая, что на момент перевозки по железной дороге перевозчику и экспедитору было известно, что перевозка связана с экспортом товара.

В решении суда первой инстанции отмечено, что в ходе рассмотрения дела в первой инстанции стороны не провели двустороннюю сверку расчетов по вопросу соотносимости дат, указанных в счетах-фактурах, актах выполненных работ, ВГТД и поручениях на отгрузку.

Заявителем был представлен акт, составленный в односторонне порядке.

Налоговым органом был изучен акт заявителя и представлены письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ во исполнения определения суда апелляционной инстанции в которых инспекцией детально с указанием номеров ГТД (ВГТД),дат отгрузки с завода, слива в порту анализируются указанные вопросы. Как правильно указывает налоговый орган, общество необоснованно не учитывает даты слива указанных товаров в порту (окончание транспортировки). Налоговый орган полагает, что акт налогоплательщика не противоречит позиции инспекции, и, кроме того, считает, что налогоплательщиком не учитывается именно то обстоятельство, что задолго до оформления актов и счетов-фактур, еще до момента фактической отгрузки товара, участникам взаимоотношений было известно, что спорные услуги оказываются в отношении товаров, вывозимых с территории РФ в режиме экспорта.

Доводы заявителя о том, что товар на экспорт железнодорожным транспортом не вывозился и поэтому подлежит применению ставка 18 процентов, не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что при осуществлении отгрузок товаров в соответствии с таможенным режимом экспорта через морские порты, заявитель использовал порядок декларирования товаров, установленный ст. 138 Таможенного кодекса Российской Федерации, с применением периодического временного декларирования.

В соответствии с п.1 ст. 60 Таможенного кодекса Российской Федерации таможенное оформление товаров начинается: при ввозе товаров - в момент представления таможенному органу предварительной таможенной декларации либо документов в соответствии со статьей 72 настоящего Кодекса (в зависимости от того, какое действие совершается ранее), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - устного заявления либо совершения иных действий, свидетельствующих о намерении лица осуществить таможенное оформление; при вывозе товаров - в момент представления таможенной декларации, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, - устного заявления либо совершения иных действий, свидетельствующих о намерении лица осуществить таможенное оформление.

То обстоятельство, что товар вывозился на экспорт различными видами транспорта, не свидетельствует о том, что на указанный перевозочный процесс не распространяется порядок помещения товара по таможенный режим экспорта, в соответствии с таможенным законодательством, который определяется по штампу таможенного органа на ВГТД "Выпуск разрешен".

Суд апелляционной инстанции также считает, что услуги по перевозке товара железнодорожным транспортом непосредственно связаны с реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что услуги по транспортировке железнодорожным транспортом, оказанные во исполнение экспортных контрактов по реализации нефтепродуктов, представляют собой услуги по транспортировке нефтепродуктов на экспорт, которые в силу п.п.2 п.1 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат налогообложению по налоговой ставке 0 процентов, как услуги связанные с транспортировкой товара на экспорт, и которые осуществлялись в отношении товара, помещенного под таможенный режим экспорта.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные услуги по перевозке подлежат налогообложению по налоговой ставке 0 % в порядке п.п.2 п.1 ст. 164 НК РФ, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя в данной части.

В отношении эпизода по отказу налогового органа в возмещении НДС в сумме 1 915 руб. по счету-фактуре ООО "ЛУКОЙЛ ИНФОРМ", суд первой инстанции исходил из того, что счет-фактура оформлен с нарушением пп. 10 п.5 ст. 169 НК РФ, поскольку в соответствии с пп. 3 п.2 ст.164 НК РФ налогообложение периодических печатных изданий за исключением периодических печатных изданий рекламного и эротического характера производится по налоговой ставке 10%.

Вместе с тем, судом не было учтено то обстоятельство, что счет-фактура N 9557 от 13.04.2007 г. выставлен не по операции реализации печатного издания, а по услуге по подписке на журнал "Нефть России" и данная операция не подпадает под пп.3. п.2 ст.164 НК РФ.

Следовательно, примененная в счете-фактуре ставка 18% соответствует ст. 164 НК РФ.

При таких обстоятельствах требования заявителя по данному эпизоду признаются судом апелляционной инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение суда об отказе требований в данной части следует отменить.

Расходы по оплате госпошлины распределяются судом в порядке ст. 110 АПК РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 270,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2009 по делу N А40-9960/08-139-25 изменить.

Отменить решение суда в части отказа в требованиях о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/2747 от 20.11.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение N 52/2746 от 20.11.2007г. "О возмещении (частично) сумм НДС" в части отказа ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" в возмещении НДС в сумме 2 396 199 руб.

Признать недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 N 52/2747 от 20.11.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение N 52/2746 от 20.11.2007г. "О возмещении (частично) сумм НДС" в части отказа ООО "ЛУКОЙЛ-Волгограднефтепереработка" в возмещении НДС в сумме 2 396 199 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

Е.А.Солопова Т.Т.Маркова