Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2009 г. N 09АП-16274/2009

город Москва

Дело N А40-94243/08-25-624

18 сентября 2009 г.

N 09АП-16274/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего Тетюка В.И.

Судей Овчинниковой С.Н., Стешана Б.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородавкиной М.Д.

при участии:

от истца - Пустовалов М.В. по дов. от 16.06.2009, Воронин О.А. по дов. от 12.12.2007

от ответчика - Ошкина М.П. по дов. от 14.09.2009 N 1744

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Корпорация ТЭН"

на решение Арбитражного суда г. Москвы

от "08" июля 2009 г. по делу N А40-94243/08-25-624,

принятое судьей Комаровой Г.В.

по иску ООО "Росконструкция"

к ОАО "Корпорация ТЭН"

о взыскании 5 656 989 руб. 21 коп.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Росконструкция" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Росконструкция" 5 656 989 руб. 21 коп., из которых: 3 983 636 руб. 62 коп. - задолженность по оплате стоимости выполненных работ по договору от 02.06.2006 N М 024-С и дополнительному соглашению к нему от 12.07.2006 N 1, 2 573 352 руб. 59 коп. - пени за просрочку платежа.

В судебном заседании 25.06.2009 истцом было заявлено ходатайство об уменьшении размера исковых требований и взыскании с ответчика задолженности в размере 3 083 636 руб. 62 коп. и пени в размере 2 573 352 руб. 59 коп., которое судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ.

В судебном заседании 02.07.2009 истцом было заявлено ходатайство об уменьшении исковых требований и взыскании с ответчика задолженности в размере 2 202 583 руб. 81 коп. и пени в размере 2 531 130 руб. 66 коп. которое судом первой инстанции рассмотрено и удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 08 июля 2009 года с ОАО "Корпорация ТЭН" в пользу ООО "Росконструкция" взыскано 2 202 546 руб. 31 коп. долга, 2 531 130 руб. 66 коп. пени.

ОАО "Корпорация ТЭН", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на то, что, поскольку экспертиза показала, что стоимость фактически выполненных истцом работ по облицовке стен и потолков из ЛДСП не соответствует представленным истцом документам, стоимость работ по договору по результатам экспертизы завышена на 1 905 438 руб. 90 коп.

Также заявитель ссылается на то, что производство работ было предусмотрено только на 5 этаже, и применение материалов на 3-м этаже для облицовки потолка панелями ЛДСП EGGER H1727ST15 не подтверждено материалами дела.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Представители истца в судебное заседание явились, просили оставить без изменения решение суда, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив обоснованность и законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2009 г. по делу N А40-94243/08-25-624 в части взыскания пени.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 02.06.2006 между истцом и ответчиком был заключен договор подряда N М 024-С на выполнение работ по монтажу перегородок на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ЮВАО, ул. Авиамоторная, вл. 10, 2 очередь, согласно эскизу и смете. Цена работ по договору составила 9 369 660 руб. 68 коп.

Согласно п. 1.2. договора работы, не предусмотренные данным договором, оформляются дополнительным соглашением сторон с утверждением дополнительной сметы и сроков выполнения работ.

К договору подряда N М 024-С от 02.06.2006 было подписано дополнительное соглашение N 1 от 12.07.2006 на выполнение работ по монтажу перегородок на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, ЮВАО, ул. Авиамоторная, д.10, 2 очередь. В связи с изменением состава и содержания работ увеличение договорной цены по договору согласно эскизу и смете составило 4 972 362 руб. 30 коп.

В соответствии с разделом 3 договора заказчик обязан произвести оплату работ в два этапа: аванс в размере 6 783 260 руб. 29 коп. в течение 5-ти дней с момента полписания договора и оставшуюся сумму в размере 2 616 400 руб. 39 коп. не позднее 3-х календарных дней с момента подписания акта приема-передачи выполненных работ.

Согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 31.07.2006, подписанному обеими сторонами, стоимость выполненных работ составила 9 369 660 руб. 68 коп.

Аванс в размере 6 783 260 руб. 29 коп. был перечислен на расчетный счет подрядчика платежными поручениями от 19.06.2006 N 555, от 20.06.2006 N 560, от 23.06.2006 N 590.

Согласно п. 2 дополнительного соглашения N 1 стоимость работ составляет 4 972 362 руб. 30 коп.

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 по дополнительному соглашению N 1 от 12.07.2006 к договору был подписан обеими сторонами 06.10.2006, сумма выполненных работ составила 4 972 362 руб. 30 коп.

Платежным поручением от 11.08.2006 N 838 ответчик перечислил на расчетный счет истца 4 475 126 руб. 07 коп.

Платежным поручением N 250 от 12.03.2009 ответчик уплатил истцу частично денежные средства в сумме 883 155 руб. 31 коп. в счет оплаты задолженности.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Судом апелляционной инстанции признается законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии основания для взыскания с ответчика суммы задолженности по договору от 02.06.2006 N М024-С и дополнительному соглашению к нему от 12.07.2006 N 1 в размере 2 202 546 руб. 31 коп., поскольку ответчиком не представлено в материалы дела доказательств оплаты долга.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что стоимость фактически выполненных истцом работ по облицовке стен и потолков из ЛДСП не соответствует представленным истцом документам и по результатам экспертизы завышена на 1 905 438 руб. 90 коп., признается судом апелляционной инстанции несостоятельным.

Согласно материалам дела, по ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена строительная экспертиза с целью подтверждения выполненных работ по облицовке стен и потолка панелями ЛДСП.

Согласно заключению экспертизы, стоимость фактически выполненных работ по облицовке стен и потолков из ЛДСП, исходя из расценок, согласованных сторонами в локальном сметном расчете к договору N М 024-С от 02.06.2006, составляет 2 362 138 руб. 66 коп., а стоимость работ по облицовке стен и потолка из ЛДСП на пятом этаже (VIP-зоны и холл) по представленным документам составляет 4 267 577 руб. 56 коп., в связи с чем, завышение стоимости работ по результатам экспертизы составляет 1 905 448 руб. 90 коп.

Однако, как правильно указал суд в решении, экспертом не были учтены материалы и работы по третьему этажу, в то время как объем работ по третьему этажу установлен в локальной смете к договору и дополнительному соглашению, эскизе -приложении к дополнительному соглашению, что нашло отражение в актах приемки.

Так, в п. 11 локальной сметы (приложение N 2 к договору подряда от 02.06.2006 N М 024-С) указаны материалы для облицовки потолка панелями ЛДСП EGGER H1727ST15 в количестве 182,13 кв.м. сметной стоимостью 1 145 757 руб. 97 коп., которые использовались только на третьем этаже объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Авиамоторная, д. 10, корп. 1.

В пункте 9 локальной сметы указаны материалы для монтажа облицовки потолка на третьем этаже в количестве 182,13 кв.м. сметной стоимостью 628 530 руб. 68 коп.

Работы, проведенные на третьем этаже исследуемого объекта, отражены в п. 5 локальной сметы (Приложение N 2 к договору) и в п. 3.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал в решении, что в основу выводов экспертизы положены только данные, полученные в результате экспертного осмотра и технического обследования объемов работ, выполненных на пятом этаже (VIP-зона и холл) объекта, расположенного по адресу: г. Москва, ЮВАО, ул. Авиамоторная, д. 10, корп. 1. Работы, выполненные на третьем этаже (VIP-зона и холл) объекта, экспертами не были учтены при подготовке заключения.

Ссылка заявителя жалобы на то, что производство работ было предусмотрено только на 5 этаже, и применение материалов на 3-м этаже для облицовки потолка панелями ЛДСП EGGER H1727ST15 не подтверждено материалами дела, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не соответствует материалам дела, в частности, локальным сметам и актам выполненных работ, подписанным обеими сторонами без предъявления претензий относительно качества и объема работ.

Согласно п. 4.2. договора при нарушении сроков оплаты работ в соответствии с гл. 3 договора заказчик уплачивает подрядчику пени в размере 0,1 % от задержанной суммы за каждый день просрочки в случае выставления претензии подрядчиком.

Претензия в адрес заказчика N 54/10 от 21.10.2008 была направлена почтовым отправлением с описью вложения 22.10.2008, и ответа от ответчика не поступило.

Требование истца о взыскании пени за указанный им период является правомерным, однако, апелляционный суд не согласен с размером заявленной ко взысканию и взысканной судом пени в сумме 2 531 139 руб. 66 коп., и считает, что решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению.

Согласно п. 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств и средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и носит компенсационный характер.

Критериями для установления несоразмерности в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 г. N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 ГК Гражданского Кодекса Российской Федерации" могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств.

При применении указанной статьи арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство и др.).

Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки, в данном случае на ответчике.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 277-О, законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации).

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а фактически о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В данном случае, с учетом того, что сумма пени превышает взысканную судом сумму долга, процент пени, установленный договором, является высоким (0,1 % за каждый день просрочки, что в год составляет 36,5 %), с учетом компенсационного характера неустойки в гражданско-правовых отношениях, и того, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства, но не средством обогащения за счет должника, соизмеряя размер заявленной неустойки последствиям неисполнения обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ и уменьшения размера подлежащей взысканию пени до 1 000 000 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, ч. 2 ст. 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 июля 2009 года по делу N А40-94243/08-25-624 изменить в части взыскания пени.

Взыскать с ОАО "Корпорация ТЭН" в пользу ООО "Росконструкция" 1 000 000 руб. пени.

В остальной части иска о взыскании пени отказать.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан С.Н. Овчинникова